TA MAG - 47-001-3333-005-2017-00194-01-(19-09-2021)

y RamaJudicial . 2021 ConsejoSuperiordela Judicatura Justicia moderna con República deColombia transparenciay equidad

TRIBUNALADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCÍA MOGOLLÓN SAKER Santa Marta D.T.C.H., primero (19) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: —47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Enrique Barrios De Ángel

Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Devolución del porcentaje descontado en exceso por concepto de salud SENTENCIA SEGUNDAINSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia oral proferida en audiencia inicial concentrada de fecha 19 de noviembre de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se negó las demás súplicas de la demanda.

Il. ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda El señor Luz Candelario Barrios DeÁngel!, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación —

Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?, en la que solicitó en síntesis lo siguiente (ff. 4-5 PDF 01): Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0051 del 8 de enero de 2014, “Porla cualsereconoce yordena elpago de una Pensión Vitalicia deJubilación”. Se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado el 7 de mayo de 2017, frente a la petición presentada el 7 de febrero de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó la devolución de los aportes que le fueron descontados

1 Demandante masculino, mayor o igual de 60 años, sin información del grupo étnico. No alega situación de discapacidad. 2 En adelante Fomag. (5)despacho0ttribunalmagÍ

O31020809278 WHooxtribunalMMagd EDespacho01 Tribunal Administrativo del MagdalenaRadicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Angel correspondientes al 7%sobre el valor de su pensión de jubilación y la devolución del aporte total realizado a las mesadas adicionales de la prestación periódica.

Se declare que solo se debió aportar del valor de la mesada pensional el 5% y por ningún concepto descuento en las mesadas adicionales. Comoconsecuencia a lo anterior y a título de restablecimiento del derecho,solicitó la devolución de los aportes que le fueron descontados de su pensión ordinaria de

jubilación que excedieron el porcentaje del 5% sobre el valor de su mesada pensional hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo los aportes descontados de las mesadas adicionales. Así mismo, que desde la fecha de ejecutoria no se continúe realizando los respectivos descuentos, entre otras declaraciones. Como fundamentosfácticos de las pretensiones, la parte actora expuso lo que se indica a continuación (ff. 5-6 del PDF 01): Afirmó que el demandante fue pensionado por medio de la Resolución No. 0051 del 8 de enero de 2014 expedida por el FondoPrestacional del Magisterio. Indicó que, aunqueel artículo 8 de la Ley 91 de 1989 estableció que el aporte que debía efectuarse del valor de la mesada pensional equivalía al 5%, desde la expedición de la Ley 812 de 2003, la demandada viene realizando un descuento del 12% y del 12.5% del valor de la pensión como aporte ala financiación del Fondo Prestacional del Magisterio. Además, señaló que en el acto administrativo en que se reconoció la pensión se estableció que el descuento debe ser equivalente al 12.5%, cuandolo cierto es que correspondeal 5%. Finalmente, expuso que acudió a la administración a solicitar la devolución del dinero por este concepto, sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto. Como normas violadas y conceptode violación esgrimió la parte actora lo siguiente (ff. 29 - 41): Señaló que con el acto demandado sevulnera:

Ley 91 de 1989: artículos 4 y 8 Ley 100 de 1993: artículo 279 Ley 812 de 2003: artículo 81 Decreto 3752 de 2003: artículos 1, 4 y 5 En síntesis, destacó que el demandante únicamente está obligado a aportar el 5% del valor de la pensión para financiar el Fondo Prestacional y que el aporte que realiza a tal fondo nolohace en calidad de afiliado. A Página 2 de17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Angel Sostuvo que el monto delacotizaciónpara efectos de sufragar los costos por concepto : AeGo de salud: se aumentó para quienesestaban afiliados al Fondo Prestacional, esto es, para los docentes activos del servicio estatal sobre el salario percibido. 1.2.- Contestación de la demanda La entidad demandada,en el término de traslado otorgado, no presentó contestación de la demanda. 1.3.- De la sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia oral proferida en audiencia inicial concentrada de fecha 19 de noviembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, señaló (ff. 78-88

PDF01-ver video audiencia inicial): Indicó que, para los pensionados del FOMAG,la Ley 91 de 1989 estableció el 5% de cada mesada pensional devengada por el beneficio, incluyendo las adicionales. Sin

embargo, anotó que, en virtud de lo establecido por la Ley 812 de 2003, el porcentaje sería el que determinó la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, en un 12%, como se confirmó por la Ley 1250 de 2008, para todos los pensionados. Asimismo, señaló que, los docentes pensionados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen como porcentaje de cotización para salud, el 12% del valor de la mesada pensional, ordinaria o adicional, de conformidad con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797 y 812 de 2003. En síntesis, luego de explicar la normatividad aplicable al caso en concreto, concluyó que el acto administrativo proferido por la entidad demandada a partir del cual se ordena el descuento del 12% de las mesadas pensionales por concepto de salud, se encuentran conforme a derecho, y que por tanto no hay lugar a la devolución de los aportessolicitados, posición que es avalada por el Consejo de Estado en sus diferentes pronunciamientos. 1.4.- Argumentos del recurso de apelación Inconforme conla anterior decisión, la parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se ordene la devolución de la totalidad de las sumas de dinero que han sido descontadas por concepto del servicio de salud de las mesadasadicionales percibidas en junio y diciembre.

Expuso que, aunque se considere que el descuento de la pensión es legal, no puede considerarse lo mismo sobre el valor de las mesadas adicionales, pues se tratan de aportes para salud que han tenido descuento desde el momento mismo en que le fue reconocida la pensión a la demandante. Página 3 de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Angel Sostuvo que en ese sentido el descuento con destino a salud debe suspenderse y ordenarse la devolución del valor descontado en exceso del 5% de las mesadas pensionales, pues están reflejando una excesiva carga en su cancelación (ff. 89-92

PDF 01).

II. TRÁMITE DE SEGUNDAINSTANCIA 2.1.- Competencia El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en unefecto distinto del que corresponda.

Igualmente, el artículo 2433 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los jueces. 2.2.- Trámite en segunda instancia Mediante auto del 23 de marzo de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de primera instancia

(PDF 03). | I11. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) análisis crítico de las pruebas, 3) fundamentoslegales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal y análisis del caso en concreto y 4) condena en costas. 3.1.- Problema jurídico a resolverytesis del Tribunal El problema jurídico a resolver por el Tribunal en la presente litis, se circunscribe a determinar si al demandante le asiste derecho para reclamar ante la entidad demandadala devolución del porcentaje del 7%el cual ha sido descontado en exceso del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestación del servicio médico asistencial, el cual debió ser a juicio de la parte actora, del 5%yno del 12%. En ese mismo sentido, corresponde a la Sala examinar si hay lugar a la devolución de las sumas descontadas respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre por ese mismo concepto.

3 Modificado porel artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. Página 4de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Angel TESIS DEL TRIBUNAL: CONFIRMAR la sentencia de primera, por cuanto es aplicable al caso en concreto el descuento de un porcentaje del 12% que establece la

Ley 100 de 1993, destinado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la financiación de la prestación del servicio médico asistencial, por expresa disposición del inciso 40 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Adicionalmente, es preciso puntualizar que son procedentes los descuentos por concepto de salud de las mesadas ordinarias y adicionales (junio y diciembre) conformelodispone el numeral 59 del artículo 8% de la Ley 91 de 1989, y teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 3 dejunio de 2021. 3.2.- Análisis crítico de las pruebas Se encuentra probado en el plenario que la Secretaría de Educación Departamental a través de la Resolución No. 0051.del 8 de enero de 2014, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación en favor del señor Candelario Enrique Barrios De Ángel por un valor mensual de $ 1.162.186 a partir del 3 de enero de 2013 como docente de vinculación municipal — recursos propios, por sus servicios prestados(ff. 30-32 PDF 01). El artículo 40 delacitada resolución respecto al porcentaje a descontar mensualmente por concepto de prestación del servicio médico asistencial, indicó: ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontarádelvalordecadamesadapensionalpara efectos de la prestación del servicio médico asistencial en beneficio del

jubilado, el 12% en virtud de la Ley 1250 del27/11/2008, se aplica a partirdel01/12/2008yel 12.5% en virtuddela Ley1122del2007, se aplicará hasta el30/11/2008. Así mismo se encontró acreditado, de conformidad con el extracto de pagos expedido por la Fiduprevisora S.A., que al señor Candelario Enrique Barrios De Ángel, se le ha descontado el 12% del valor de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales, desde el 31 de marzo de 2014 hasta el 28 defebrero de 2017, para efectos de servicio médico asistencial en favor del jubilado (ff. 21-22 PDF 01). Se acreditó que, por conducto de su apoderada judicial, el señor Barrios De Ángel, presentó el día 7 de febrero de 2017 petición dirigida a la entidad demandada,enla cual solicitó la devolución del 7%del valor descontado de su prestación periódica con destino a salud de los años 2013, 2014, 2015 y2016, teniendo en cuenta que según lo establecido en la Ley 91 de 1989 el porcentaje es del 5%. Así mismo, solicitó la devolución completa del valor descontado de las mesadas adicionales (ff. 25-27 PDF 01). Página 5 de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Ángel 3.3Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del

Tribunal y análisis del caso en concreto En relación con los descuentos por concepto de salud especificamente para los docentes, se tiene que el artículo 8% de la Ley 91 de 1989 reconocíaladeducción como recurso para el financiamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encargado de atenderlas prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la citada normatividad, en los siguientes términos: "Artículo 89,- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estaráconstituido porlos siguientes recursos:

1. El5%delsueldo básico mensualdelpersonalafiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de susposteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8%mensualliquidado sobre los factoressalariales queformanparte delrubro depagoporservicios personalesde los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personalesde los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados(...)”

(Destacado dela Sala) Posteriormente, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad social integral, normativa que dispuso la cobertura en salud, pensión y

riesgos profesionales para todos los empleados tanto públicos como privados y aumentó el valor de la cotización en salud de un 5% a un 12%a fin de financiar y mantenerel referido sistema. No obstante lo anterior, en el artículo 279 de la aludida legislación se exceptuó expresamente del sistema a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Teniendo en cuenta esta preceptiva, y buscando que no se vieran afectados los ingresos de los pensionados con tal disposición, el artículo 143 ¡bídem, les otorgó un reajuste "“(...) equivalente a la elevación en la cotización para saludque resulte de la aplicación dela presente Ley”. Este aumento también fue otorgado a los pensionados del sector público que adquirieron su estatus antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley y a los pensionados beneficiarios de la pensión gracia. El Decreto 1073 de 2002, porel cual se reglamentan los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993, se prohibió realizar descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales, de acuerdo a lo previsto en el parágrafo del artículo 10: Página 6de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Ángel "Artículo 1%, Descuentosde,mesadaspensiónales. Deconformidadcon elartículo 38delDecreto'758de199O, en concordancia con elartículo 31 dela Ley100de 1993, la administradora depensioneso institución

quepaguepensiones, deberá realizar los descuentos autorizadospor la ley y los reglamentos...Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento delosrequisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará delas mesadaspensiónaleslas cuotas ola totalidaddelos créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleadosydelas Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiarpara efectos de la afiliación yde las cuotas mensuales por este concepto, de conformidadcon lo establecido en las Leyes 71 y79de 1988. Lasinstitucionespagadorasdepensionesnoestán obligadasarealizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentadosporelpresente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este casoparaelFondo dePensiones Públicas delnivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. Deconformidadconlosartículos50y142dela Ley 100de 1993, losdescuentosdeque tratan estosartículos no podrán efectuarsesobrelasmesadasadicionales.” (Negrita de la Sala) En este punto se recuerda que tal regla normativa solo aplicaba a los afiliados al régimen del sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993,lo cual quiere decir, que no cobijaba a los pensionados del Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio, como la demandante. Sin embargo, con la expedición de la Ley 812 de 2003, se preceptuó que el régimen prestacional de los docentes oficiales en lo que respecta a la cotización y aportes para salud sería el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se precisó en el inciso 4% del artículo 81. Igualmente, se señaló que el régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de aquella normativa, sería el establecido en la Ley 91 de 1989: "ARTÍCULO 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizadosyterritoriales, queseencuentren vinculadosal servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentesconanterioridadala entrada en vigenciadelapresenteley. Los docentes que se vinculen apartir de la entrada en vigencia de la presenteley, seránafiliadosalFondoNacionaldePrestacionesSociales Página 7 de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Ángel del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensionaldeprima medía establecido en las Leyes 100de 1993y797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad depensión de vejezqueserá de 57añospara hombresymujeres.

Losservicios desaludpara los docentesafiliados al FondoNacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoytiene establecido el Fondo para tales efectos. El valortotaldela tasadecotizaciónporlosdocentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensionesestablezcan las Leyes 100de 1993y797de2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas desaludypensiones(...)” (Negrita de la Sala) De lo expuesto se infiere que el mismo porcentaje de cotización de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud (12%), sería para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (a quienes venía descontándoseles un porcentaje del 5%); pese a la excepción que estableció el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 en cuantoala aplicación de este régimen a estos últimos. El inciso 4% del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004, la cual resolvió declarar exequible la normativa bajo los siguientes argumentos: C...) 6La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada

tendría comoefecto incrementarla cotización ensaluddelos docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado. Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que elrégimen prestacional de los docentes quese encuentren vinculados al sérvicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridada la entrada en vigencia dela ley, lo cualpareceria indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley delplan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamenteporelinciso cuarto deeseartículo, queeselacusado, yqueseñala quela cotización de todoslos docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — sín que la norma establezca ninguna excepción- “corresponderá a la suma de aportes

4 Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Página 8 de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Angel quepara saludypensiones.establezcan las Leyes 100 de 1993y797 de 2003, manteniendo la”“misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio se

encuentran los docentespensionados quereciben sumesada dedicho fondo, pues asíloprevé la Ley 91 de 1989. Espues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización previstaporlas leyes 100de 1993y797de2003. En esas circunstancias, como conforme al artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización para salud para los pensionados está, en su totalidad, acargodelospensionados, entoncesesrazonable entender, comolo hacenelactorytodoslosintervinientes, quela normaacusada está estableciendo que lospensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán, de ahora en adelante, cancelarlatotalidaddela cotización ensaludprevistaporlasleyes 100 de 1993y797de2003, que es del12% desumesada, mientras que, conforme a las regulaciones especificas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor. En efecto, según elartículo 8dela Ley91 de 1989, estospensionados debían cancelar5%desu mesadapensionalcomo contribución alosrecursosdelFondoNacionaldePrestacionesSociales delMagisterio. 7Conforme a lo anterior, la interpretación del actor es no sólo razonable sino que además se funda en un entendimiento de la disposición acusada ampliamente compartido por todos los intervinientes enelproceso. Segúnestahermenéutica, aunqueesclaro quelasprestaciones ensaluda que tienen derecho estospensionados

se mantienen, pues asílo establecen los incisosprimero ytercero del artículo 81 de la Ley812 de2003, sín embargo, la cotización en salud fue incrementada, tal ycomo lo ordena elinciso cuarto de ese mismo artículo, que fue precisamente el demandado en la presente oportunidad. La Corte concluye que la solicitud de la Vista Fiscal de inhibición no es de recíbo, pues no es cierto que la interpretación del actor sea irrazonable. Entra pues esta Corporación a estudiar la acusación dela demanda. (..) 17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, porcuanto la regulación de la cotización ensaludnopuede ser considerada unaprestación autónoma yseparable. En efecto, esa cotización estáligada alconjunto delosservicios desaludprestadosal magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios sonprestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otroaparte dela disposición acusada. Yen esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada preverpara el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico alprevistoporla Ley 100 de 1993, porcuanto el régimen de saludypensionalesen amboscasos distinto, ycomola cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una Página 9 de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Ángel prestación autónoma yseparable. La leyno estaba entonces obligada apreverpara el aumento dela cotización en saluddelospensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido porla Ley100 de 1993para elsistema general deseguridadsocial (...)” Posteriormente, con la modificación introducida a la Ley 100 de 1993 en virtud de lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 el porcentaje a descontarsefijó en 12.5%, a pesar de ello, se retornó al mismo porcentaje de 12%conel artículo 19 de la Ley 1250 de 2008.

Ahora bien, el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005”, precisó que el régimen pensional aplicable a los docentes sería el establecido para el Magisterio en la normativa vigente antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, así: ARTÍCULO 10. Se adicionan los siguientes incisos yparágrafos al artículo 48de la Constitución Política: (...) "Parágrafo transitorio lo. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizadosyterritoriales, vinculadosalserviciopúblico educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposicioneslegales vigentes con anterioridadala entrada en vigencia dela Ley812de2003, ylo preceptuado en elartículo81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen apartir de la vigencia

de la citada ley, tendrán los derechos deprima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley812de2003”. Así las cosas, de las previsiones normativas consignadasenlos artículos 279 de la Ley 100 de 1993,el inciso 49 del artículo 81 de.la Ley 812 de 2003 así como del parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005,arriba la Corporación a la conclusión que en lo que corresponde a los descuentos por concepto de salud que se realiza a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estos se rigen por las reglas y procedimientos dispuestós para el Fondo y solo lo que correspondeal monto o porcentaje a descontareslo que se advierte regulado porla Ley 100 de 1993. Pues bien, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y porla cual se rigen las prestaciones sociales de los docentes comosecitó en líneas anteriores, previó el descuento de un porcentaje de la salud de las pensiones de los afiliados y sobre las mesadas adicionales (junio y diciembre), tal como se desprende del inciso 5% delartículo 8. Ahora bien, en cuanto al porcentaje que debería deducirse es donde entra en juegola Ley 100 de 1993, por disposición del: inciso 4% del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, aumentándolo de un 5%como estaba establecido en la Ley 91 de 1989 a un 12%de

5 Porelcualse adiciona elartículo48de la Constitución Política. Página 10 de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Angel acuerdo a lo preceptuado enelartículo 204 de la Ley 100 de 1993 y sus respectivas modificaciones.

Reglasjurisprudenciales con fines de unificación enel tema de descuentos de aportesa salud de los docentes pensionadosafiliados al FOMAGporparte del Consejo de Estado Sea oportuno indicar por parte de esta Colegiatura que en sentencia de unificación dictada porlaSala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estadoeldía 3 dejunio de 20218, se sentó como reglas jurisprudenciales en relación a los descuentos de las mesadas adicionales de aportes a salud de los docentes pensionados afiliados al FOMAG,las que a continuación se exponen de manera textual: "Primero: Unificarjurisprudencia del Consejo de Estado en elsentido deprecisarquesonprocedenteslos descuentoscondestino asaluden el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionalesdejunioydiciembre delosdocentes. Loanteriorporcuanto elartículo 8dela Ley91 de 1989les impuso eldeberdecontribuircon el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más

adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadaspensionales, incluso delas adicionales.

Segundo: Advertirala comunidaden generalquelas consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10de la Ley1437de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa comojudicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de estaprovidencia.

De¡igual manera, debeprecísarse quelos casosrespecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. ” Para sustentar la primera regla jurisprudencial, la sentencia con fines de unificación del 3 de junio de 2021, efectuólas siguientes precisiones en relación con cada uno de los argumentos que de antaño se vienen alegando a afectos de que no se realice el descuento en salud de las mesadasadicionales, así: "54, Hasta estepunto queda verificado que los docentespensionados están en la obligación de aportarun 12%desusmesadaspensionales

yque, al tratarsede una regla derivada de los artículos 8de la Ley91 de1989y81 dela Ley812de2003, la obligación deaportes, cualquier excepción debe estar taxativamente señalada porla ley. Porende, es

$ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda, sentencia de 3 de junio de 2021, radicación No.: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018), actor: José Julián Guevara Parra, Página 11 de 17Radicación número: 47-001-3333-005-2017-00194-01

Actor: Candelario Barrios De Angel conveniente analizar los argumentos fundantes de las tesis según las cuales no son procedentes los descuentos a salud de las mesadas reguladasporlos artículos 50y142de la Ley100 de1993. 1.2.1. Dela excepcióndelartículo