TA MAG - 47-001-3333-005- 2018-00154-01.-(26-01-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEI. MAGDALENA Santa Marta D.T.C.H., miércoles veintiséis (26) de enero del año dos mil veintidós (2022).

MAGISTRADO PONERTE DR. ADONAY FERRAR1 PAD1LLA.

PROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

ACTOR : YADIRA MUNOZ PENA.

DEMANDADO : NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FOMAG — DEPARTAMENTO

DEL MAGDALENA - FIDUCIARA LA

PREVISORA S.A.

RADICACION : 47-001-3333-0052018-00154-01.

Qcide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta en calenda diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual se resolvió denegar las súplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA.

La señora YADIRA MUNOZ PENA por conducto de mandataria judicial instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante ésta jurisdicción a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “Que se declare la nulidad absoluta del acto presunto o ficto negativo producto de la falta de respuesta a la peticiónPROCESO

DEMANDANTE

DEMANDADO RADICACION Para fundamentar sus pretensiones expuso los hechos que : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. : YADIRA MUNOZ PENA. : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS. : 47-001-3333—0052015.00154.01_ presentada y radicada en la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena el día 28 de julio de 2017 radicado Nº 2017PQR9032 y mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización Moratoria establecida enla Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el no reconocimiento y pago oportuno de la cesantía parciales reconocida a mi poderdante mediante Resolución No. 0737 del 2 de mayo de 2016 acto administrativo expedido por la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena en nombre de la Nación-Ministerio de Educación Nacional—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Que se ordene a la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio restablezca el derecho que le asiste a mi poderdanteen el sentido que se reconozca y ordene el pago dela Indemnización moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de la cesantía parciales reconocida a mi poderdante mediante Resolución No. 0737 del 2 de mayo de 2016, condenando a la Nación-Ministerio de Educación Nacional—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por moratorios por un

total de 60 días, a razón de un (1) día de salario por cada dia de retardo, tomando como base el salario acreditado, de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y demás normas concordantes y complementarias. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Que se ordene el cumplimiento dela Sentencia en y dentro de los términos delos artículos 192 al 195 del C…PA.CA. Que se me reconozca la correspondiente personería jurídica.” ll. ANTECEDENTES. seguidamente se transcriben: “1 . El(a) señor(a) YADRA MUNOZ PENA, presta sus servicios a la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena como docente oficial y es afiliado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en los términos de la Ley 91 de 1989.

2. El parágrafo 20 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

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DEMANDANTE

DEMANDADO

RADICACION

: NULIDAD Y_RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. : YADIRA MUNOZ PENA. : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS. : 47-001-3333-0052018-00154-01.

3. Mi poderdante YADIRA MUNOZ PENA, en su calidad de docente oficial el día 2 de diciembre de 2015 con radicado 2015—CES-071538, solicito a la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena - Nación-Ministerio de Educación Nacional—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de las Cesantía parciales a que tenía derecho.

4. De acuerdo a lo anotado en el punto anterior el Secretario de Educación del Departamento del Magdalena en representación de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordeno el pago dela Cesantía parcial a mi poderdante mediante la Resolución No. 0737 del 2 de mayo de 2016, teniendo el año 2015 como salario base la suma de $

3,225.433.00.

5. La Resolución No. 0737 del 2 de mayo de 2016, fue notificada el 4 de mayo de 2016 según consta en el acta de notificación impresa en la resolución citada.

6. La cesantía fue pagada el día 15 de junio de 2016 por intermedio del Banco BBVA Colombia según comprobante de pago anexo a la presente.

7. La Ley 244 de 19951, modificada porla Ley 1071 de 20062, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público, conforme a lo consagrado en el artículo 123 de la Carta Política3. Dicha normatividad estableció las condiciones para tramitar la solicitud, el pago de la prestación y el reconocimiento de la

sanción por pago tardío, así: & ' …(……)

8. El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa, como en la sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513,

M. P. Jusis María Lemus Bustamante, donde contempló:

...…()

9. Al observar con detenimiento los hechos narrados, tenemos que mi representado YADIRA MUNOZ PENA, solicitó las cesantías el día 2 de diciembre de 2015 siendo el plazo para cancelar/as el día 14 de marzo de 2016, pero su pago solo se realizó el día 15 de junio de 2016 por lo que transcurrieron 60 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Página 3 de 33J.…..

PROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

DEMANDANTE : YADIRA MUNOZ PENA.

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS.

RADICACION : 47-001-3333-0052018-00154-01.

10. En sede Gubernativa se elevó el dia 28 de julio de 2017 solicitud a la parte demandada con el propósito que se ordenara el reconocimiento y pago la indemnización moratoria a mi poderdante YADIRA MUNOZ PENA. La entidad demandada no se pronunció, por lo cual se procede aplicar el

silencio administrativo negativo según lo preceptúa el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011.

11. El día 12 de abril de 2018 se llevó a cabo la audiencia de conciliación extrajudicial en la Procuraduría 43 Judicial II para Asuntos Administrativos de la ciudad de Santa Marta, la cual se declaró fallida según constancia proferida por ese despacho de fecha 20 de abril de 2018…

12. El señor YADIRA MUNOZ PENA me ha conferido Poder especial, amplio y suficiente para la presentación de la correspondiente demanda. ..

”

III. LA SENTENCIA APELADA.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), resolvió denegar las súplicas de la demanda. La referida decisión fue adoptada conforme a los argumentos que seguidamente se transcriben: “Pues bien, al realizar una interpretación de las normas precitadas que regulan el régimen pi—estacional de los docentes y teniendo en cuenta, que a los mismos se les aplica por disposición legal las normas que rigen las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, se advierte que la sanción moratoria regulada en la ley 50 de 1990 y 344 de 1996 no puede ser aplicadas al personal docente como la demandante, en la medida que dichas normas fueron expedidas por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos

del nivel territorial vinculado al sector oficial a partir del 31 de diciembre de 1996, los cuales además deberán estar afiliados a un fondo privado de cesantias escogido por el mismo trabajador. En ese entendido y de cara a las pruebas aportadas al plenario, se tiene que no le asiste razón a lo solicitado porla señora YADIRA MUNOZ PENA en el escrito de demanda, toda vez que, en su calidad de docente territorial se encuentra afiliada al FONDO DE PRI58T7IC1ONFS SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual es un fondo de cesantias de naturaleza pública que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional, de suerte que, no cumple con el presupuesto exigido por la ley 50 de 1990 Página 4 de 33PROCESO

DEMANDANTE

DEMANDADO

RADICACION

: NULIDAD Y_RESTADLECIMIENTO DEL DERECHO. : YADIRA MUNOZ PENA, : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS. : 47—001-3333-0052018-00154-01. reglamentada por la Ley 344 de 1996, según el cual, el trabajador debe encontrarse afiliado a un fondo de cesantías privado escogido por el mismo empleado para el depósito de su prestación. Por otra parte, su vinculación al magisterio departamental de acuerdo a las consideraciones expuestas en la Resolución Nº 737 del 2 de mayo de 2016 "Por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una cesantias parcial

para compra de arrienda", el 4 de agosto de 1982, por lo que, al tenor de la Ley 91 de 1989, sus cesantías se reconocerán y pagaran anualmente con un incremento del interés de 12 % anual sobre el saldo de cesantías consolidado al 31 de diciembre del año laborado sin retroactividad. Así las cosas v contrario a lo manifestado por el extremo actor, la sanción que reclama en la presente oportunidad es la causada en la prevista en la ley 50 de 1990, y no la prevista enla Ley 244 de 1990 y 1071 de 2006 que se causa al cabo de la relación laboral y cuyo reconocimiento a favor del personal docente se autorizó apartir de la sentencia de unificación del 18 de julio del 2018, y en tal entendido, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, no le es aplicable a la docente al no haber consolidado sus derechos prestacionales en vigencia de la normativa que la regula. Para el Despacho, la sanción moratoria que eventualmente se pudo causar en el sub lite, es la prevista en la Ley 50 de 1990 reglamentada porla Ley 344 de 1996, sin embargo, la misma no puede reconocérsele a la demandante, habida cuenta que, su situación prestacional quedo cobijada por las normas que gobierna a los empleados públicos del orden nacional tal como se exp/¡citó en precedencia y comoquiera que la sanción moratoria prevista en el numeral 30 del

articulo 99 de la Ley 50 de 1990 sólo be extendida a los empleados públicos cid nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se encontraran afiliados a los fondo de cesantías privados (art. 1º del Decreto 1582 de 1998), no es posible que se reconozca tal mora a su favor. Conviene recalcar que hasta la fecha no existe criterio jurisprudencia] unificado del Consejo de Estado con relación al tema que hoy nos ocupa y que vincule a los Jueces para adoptar determinada decisión, por lo que, esta Agencia judicial, en ejercicio del principio de autonomía funcional del Juez y con apego irrestricto al principio de interpretación razonable de la Ley, adopta la tesis acogida por el 1-1. Tribunal Administrativo del Magdalena en reciente sentencia de segunda instancia del 22 de agosto del 2018, con ponencia de la Doctora MARIA VICTORIA QUI/VONEZ TRIANA, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por MARBEL LUZ ALAGARIN

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DEMANDANTE : YADIRA MUNOZ PENA.

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS.

RADICACION :47—001—3333-0052018-00154—01.

ZAMORA en contra del MUNICIPIO DE CIENAGA, el1tribunal Administrativo del Magdalena señaló frente al reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes

prevista enla Ley 50 de 1990 reglamentada porla 1.ey 344 de 1996, lo siguiente: ……(..)… Finalmente, es de indicar que en el caso específico de los docentes, las reclamaciones de cesantías se rigen por el procedimiento fijado porla Ley 91 de 1989 y el Decreto 2891 de 2005 de lo que se precisa que dicho procedimiento, en lo que respecta a términos y formalidades para acceder a la solicitud, difiere sustancialmente de lo estipulado porla Ley 244 de 1995 modificada v adicionada por la Ley 1071 de 2006, disposiciones citada enla demanda como el sustento basal de la reclamación de indemnización moratoria, de suerte pues que no se puede hacer extensiva una sanción establecida en una norma general a los docentes para entrar a estudiar un asunto que se originó bajo el imperio de otra norma diferente (Ley 50 de 1990 y 344 de 1996), las cuales tal como se indicó no resultan aplicables a los docentes, puesto que en materia sancionatoria opera el principio de interpretación restrictiva de la norma, pues las normas que establecen sanciones o que fijan límites se deben interpretar a la determinación literal de la conducta que se sanciona, sin que puedan dar lugar a interpretaciones o elucubraciones al respecto. De conformidad con lo anterior, -y teniendo en cuenta la inexcusable inferencia de que en el caso concreto, por tratarse de una docente, frente al cual resulta improcedente el reconocimiento dela sanción moratoria prevista enla Ley

50 de 1990 que gobierna el régimen de cesantías anualizadas aplicables por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 únicamente a los empleados del públicos del orden territorial que no se encuentran regulados por las disposiciones de la Ley 91 de 1989 (aplicable para el personal docente); y comoquiera que la demandante no se encuentra vinculada a un fondo de cesantías privado, y su incorporación al magisterio oficial se realizó con posterioridad al 1 º de diciembre de1990, para el Despacho es claro que la demandante no cumple con los presupuestos requeridos para ser beneficiaria de la sanción que reclama, por lo que, habrá de negarse, tal como pasará a declararse. .".

N. EL RECURSO DE APELACIÓN EI apoderado judicial del extremo accionante, a través de memorial visible a folios 106 a 110 del expediente, interpuso recurso de apelación

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DEMANDANTE : YADIRA MUNOZ PENA.

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS RADICACION : 47-001-3333-0052018—00154—01. contra el fallo de calenda diecisiete (17) de septiembre dos mil diecinueve (2019) proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, medio de defensa éste que sustentó en los siguientes términos:

“(...) ARGUMENTOS DEL RECURSO Con el debido respeto por las decisiones dispuestas por los administradores de justicia, me permito disentir del fallo objeto de impugnación, en los siguientes términos: El estudio del caso concreto, debió llevarse a cabo, con base a la normativa que regula el mismo, esto es, la Ley 214 de 1995 y 1071 de 2006, armonizándola con las disposiciones que sobre el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes al servicio oficial, consagra la ley 91 de 1989. Así las cosas, tenemos que: El artículo 3º de la Ley 91 de 1989 expresa: ………() Por su parte el artículo 4“ ibídem: ? ………() En consecuencia, con el fin de satisfacer los principios de la función administrativa a que se refiere el artículo 3º de la Ley 489 de 1998, por el legislador se desarrollaron las denominadas modalidades administrativa33, esto es, la descentralización, desconcentración y delegación a que se refiere el artículo 209 dela Carta Política. Con fundamento en ello, se dispuso en el artículo 56 dela Ley 962 de 2005 en concordancia con el decreto 2831 de 2005, los procedimientos para solicitar el reconocimiento de una prestación a cargo dela Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Hay lugar a manifestar que las Secretarías de Educación delas entidades territoriales cumplen una función desconcentrada o si se quiere delegada, en nombre y representación de La Nación—Ministerio

de Educación Nacional—Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; lo anterior quiere decir quela entidad territorial no interviene en tal actuación administrativa. La circunstancia anterior, se demuestra con la sola lectura del encabezado de los actos administrativos que reconocen una cesantía (parcial o definitiva) o una pensión de jubilación a favor de un docente oficial.

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DEMANDANTE : YADIRA MUNOZ PENA.

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS.

RADICACION :47-001-3333-0052018-00154-01.

Efectuada tal claridad, se hace necesario entrar a demostrar que Las leyes 214 de 1995 y 1071 de 2006, SI SE APLICAN

AL COLECTIVO DOCENTE, veamos:

El artículo 123 dela Carta Política expresa: …..…() Nótese que la disposición constitucional fija una noción general respecto de las personas naturales que ostentan la calidad de servidores públicos, incluyendo a —empleados y trabajadores del Estado-. Así las cosas, no puede quedar en duda que la parte demandante en el presente proceso, tiene la caridad de empleado, por tanto, se halla enmarcado dentro de la denominación de SERVIDOR PÚBLICO. Por su parte la Ley 1071 de 2006 "Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se recula el paco de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos,

se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. ", con fundamento en los presupuestos probatorios arrimados al proceso, resulta posible su aplicación en el caso concreto. La mencionada normativa en lo pertinente, es del siguiente tenor: (se subraya) ….……() Nótese que el legislador incorporó en la ley 1071 de 2006, el aparte de la norma constitucional que acaba de reproducirse, cuando refiere que son destinatarios dela misma los miembros de las Corporaciones Públicas los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servidos. No queda duda pues, que las personas naturales que laboran al servicio docente oficia/, tienen la calidad de empleados del Estado, y por lo tanto, no pueden ser calificados de una manera distinta. Conforme a lo anterior, al tener el (la) demandante la calidad de servidor público, indudablemente debe aplicarse sin dubitación alguna la Ley 1071 de 2006, en toda su extensión y entendimiento, esto es, por tener la calidad de servidor (a) pública (o), la tardanza en el pago dela prestación —cesantíadebidamente demostrado en el proceso, y en razón de ello, el reconocimiento de la sanción moratoria a que se refiere el parágrafo del artículo 5. Consideró y concluyo el despacho para negar la pretensiones de la demanda que mi representada por tratarse de una docente frente a la cual resulta improcedente el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 que

gobierna el régimen de cesantías anualizadas aplicables por disposición expresa del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998

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DEMANDANTE : YADIRA MUNOZ PENA.

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS.

RADICACION : 47-001-3333-005— 2018-00154-01. únicamente a los empleados del públicos del orden territorial que no se encuentran regulados por las disposiciones de la Ley 91 de 1989 (aplicable para el personal docente); y como quiera que la demandante no se encuentra vinculada a un fondo de cesantías privado, y su incorporación al magisterio oficial se realizó con posterioridad al 1“ de diciembre de 1990, (incorrecto, su vinculación al Fondo del magisterio se dio en virtud del decreto de nombramiento Nº de fecha 22 de julio de 2982, posesionada el 4 de agosto de 1982) para el Despacho es claro que la demandante no cumple con los presupuestos requeridos para ser beneficiaria de la sanción que reclama, por lo que, habrá de negarse, tal como pasará a declararse.

En otras palabras la posición del A— quo es que a mi representada no le es aplicable lo atinente a la sanción impuesta porla Ley 1071 de 2006, concepto con todo respeto errado y alejado de cualquier interpretación jurídicoconstitucional acertada frente al tema, por cuanto si se examina

la teleología de la mencionada norma es que por parte de la administración, se le reconozca y pague a todos los servidores públicos sin discriminación ni exclusión alauna, la prestación cesantía en los términos y plazos allí definidos si el legislador hubiese querido darle un entendimiento diferente lo hubiera expresado, y si de dicha norma hubiese tenido que ser excluido el sector docente vinculado antes o después de la Ley 91 de 1989, así lo hubiese establecido el legislador de forma expresa, lo cual pudiendo acontecer no ocurrió. Un principio de derecho está dado en que "cuando una norma jurídica es clara, no le está dado al intérprete darle un sentido diferente o ajeno " como ocurre en este caso. La SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO — UNIFICANDO JURISPRUDENCIA — del H. CONSEJO DE ESTADO el 27 de marzo de 2007, dentro del expediente radicado No. 2777—2007; SU 02513 M. P. el Dr. JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, teniendo como Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz, unificó jurisprudencia frente al tema constituye precedente jurisprudencial y que resulta vinculante para el caso concreto, en tal oportunidad expresó. …(...)… Tal posición ha sido reiterada en múltiples decisiones de tal Corporación; por el a-quo no se llevó a cabo un estudio o análisis en el cual se manifestará que se aparta de la posición del Consejo de Estado, sino que resolvió, haciendo caso omiso

del precedente, conculca'ndose así el debido proceso al descartar/o, sin hacer mención de su existencia y análisis. Ahora bien, en cuanto a la conclusión a la que arriba la Juez de primera instancia cuando considera justificado el hecho de que Página 9 de 33PROCESO

DEMANDANTE

DEMANDADO

RADICACION

: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. : YADIRA MUNOZ PENA. : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS. : 47-001-3333—0052018-00154—01 . la sanción moratoria no haya sido contemplada en favor de los docentes que su incorporación al magisterio oficial se haya realizado con posterioridad al 1“ de diciembre de 1990, considero con todo respeto que tal interpretación va más allá de lo contemplado por la ley referente al tema de sanción moratoria cuando el empleador retarda el pago de las cesantías, teniendo en cuenta que respecto a dicho tema, el Legislador no hace especial distinción para el reconocimiento de dicha sanción con base en el tipo de régimen de cesantía que cobije al servidor público, y es que necesariamente tal parámetro no fundamenta la sanción moratoria, es decir, no se puede partir del presupuesto del tipo de régimen de cesantías para ver si la sanción moratoria es aplicable, toda vez que es indistinto el tipo de vinculación laboral y régimen de cesantías, a la tardanza misma en la que incurre el empleador al reconocertas y pagar/as tardíamente, y es esto último lo que de

forma específica se sanciona, el descuido del empleador en pagar una prestación con suprema importancia dentro de unos términos prudentes y legales fijados con anterioridad por el legislador. Resulta claro que el fundamento de la sanción moratoria aquí deprecada no deviene del régimen de cesantías aplicable al servidor público o su año de vinculación laboral, mucho menos tiene como fundamento el que el tipo de régimen sea económicamente mejor que otro para que en efecto pueda tener lugar la sanción moratoria. La sanción moratoria proviene de un pago tardío y no de un régimen ni tiempo de vinculación, de hecho, es precisamente el pago tardía de las cesantías el que hace que opere la sanción y no el tipo de vinculación y régimen de reconocimiento el que hace que la sanción moratoria se genere, considerar como lo ha hecho el Juez de primera instancia que mi representado su incorporación al magisterio oficial se realizó con posterioridad al 1º de diciembre de 1990, ello implica entonces, que para los docentes vinculados antes de la citada fecha resulta más beneficioso, y por ello se justifica que las cesantías puedan ser pagadas en cualquier tiempo y que a su vez se dé por sentado que por 'mejor condición económica el legislador no previo para mi representado la sanción moratoria por habérsele pagado tardíamente las cesantías, resulta ser una interpretación un tanto alejada de los fundamentos que motivaron al Legislador para crear las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que entre otros fines tiende a proteger a la parte débil de la relación

laboral y no desdibujar la naturaleza de las cesantías, motivaciones alejadas de los tipos de regímenes de reconocimiento de cesantías. Manifestar que dependiendo del tipo de régimen de cesantías así será o no reconocida la sanción moratoria por el pago tardía de las mismas, es abrir la brecha de la trasgresión de los derechos que ha intentado precisamente proteger el legislador

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DEMANDANTE : YADIRA MUNOZ PENA.

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS.RADICACION : 47-001-3333-0052018-00154—01 . con la creación de la ley 1071 de 2006, dicho argumento permitiría que el ente encargado de reconocer y pagar las cesantías pueda a su libre disposición, cancelar estas en cualquier tiempo sin que ello implique perjuicio alguno.

Como se afirmó anteriormente las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin distinciones ni exclusiones, tal como están contempladas se ajustan plenamente con el artículo 123 dela Carta Política, por lo tanto, su aplicación para el sector docente resulta imperativo ello sin tener en cuenta que tipo de régimen goce el docente ni cual sea su fecha de incorporación al Fondo del Magisterio; actuar en contrario transgrede el principio de favorabilidad4 y el derecho de igualdad, pues, no resulta jurídicamente válido que sólo a un grupo de servidores públicos —— DOCENTES vinculados antes de 31 de diciembre de 1989,

no se le apliquen las normas que consagran un derecho en el evento de que exista mora para el reconocimiento de la prestación social —cesantíabien, parcial 6 definitiva. ..(...)...".

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1 . RELACIÓN PROBATORIA.

Previo al examen de las censuras efectuadas por la parte recurrente y de las consideraciones expuestas por el Juez de primera instancia, se permite acotar la Colegiatura que en el plenario fungen los medios probatorios relevantes que seguidamente se relacionan:

1. En a folios 18 a 19 del expediente se avizora Resolución No. 0737 del 02 de mayo de 2016, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena, por medio del cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para compra de vivienda en favor de la

docente Yadira Muñoz Peña.

2. En a folio 21 milita recibo de pago de fecha 15 dejunio de 2016 expedido por el banco BBVA por concepto nómina de cesantías a favor de la

señora Yadira Peña Muñoz.

3. En a folios 22 a 23 del expediente reposa reclamación administrativa tendiente a lograr el reconocimiento de la sanción moratoria presentada por la señora Yadira Muñoz Peña el 28 de julio de 2017 ante la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio. I

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ANDANTE : YADIRA MUNOZ PENA.

EEmANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FOMAG Y OTROS.

RADICACION : 47001-3333-0052018-00154-01,

4. En a folio 24 a 25 miliar copia de FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE SALARIOS CONSECUTIVO NO 1146, expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en calenda del 29 de marzo de 2017.

Pues bien, en primer lugar sea dable acotar que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un medio de control consagrado en el articulo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), a través del cual toda persona que estime transgredido un derecho legalmente reconocido, como consecuencia de la expedición de un acto administrativo viciado, puede solicitar su declaratoria de nulidad y consecuentemente el restablecimiento de sus derechos. En efecto, la referida disposición protege los derechos de cualesquier persona afectada con un acto de la administración; acción ésta que se dirige no sólo para obtener la nulidad del acto administrativo, fin con el cual busca el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación lícita de la administración sino que además le sea restablecido el derecho que se le ha vulnerado, le indemnicen los daños, o, en otras palabras, lo dejado de percibir por el afectado con la acción de la administración.

Ahora bien, conforme se infiere del recurso de apelación formulado, impetra el apoderado judicial de la parte accionante la revocatoria total de la decisión adoptada por el A-Quo en la sentencia de calenda diecisiete (17) de septiembre del año dos mil diecinueve (2019), en tanto resolvió denegar las súplicas de la demanda. El mandatario judicial del extremo activo de la litis sustenta su recurso de apelación en la tesis que se sintetiza seguidamente: . Que se debe revocar la decisión adoptada en sede de primera instancia, y en su lugar se debe acceder a las pretensiones del libelo, toda vez que en el asunto sub lite resulta aplicable la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 en armonía con las disposiciones que sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes al servicio oficial consagra la Ley 91 de 1989. Conforme se indicó en la sentencia de unificación CE—SUJ—SII-O12-2018 del 18 dejulio de 2018. Así las cosas, esta Sala avocará el conocimiento de la alzada incoada por la parte accionante, toda vez que cumplió con la carga procesal de sustentar el recurso. En efecto, al tenor de lo normado por el canon 243 de