TA MAG - 47-001-3333-005-2018-00445-01-(20-01-2021)

2020

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DELMAGDALENA -DESPACHO01MAGISTRADA PONENTE: MARÍAVICTORIA QUIÑONES TRIANA Santa Marta D,T.C.H,, veinte (20) deenero de dos mi veintiuno (2021)

ASUNTO: SENTENCIA Radicado: 47-001-3333-005-2018-00445-01

Demandante; Yarelby Varela Martínez

Demandado: Nación— Mineducación - FOMAG

Acción: N y R (Laboral)

Instancia: Segunda

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019 proferida en audiencia inicial por parte del Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. L ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda La señora Yarelby Varela Martínez! a través de apoderadajudicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2C11, presentó demanda en contra del Ministerio de Educación - FOMAG,enlaque solicitó en síntesis lo siguiente: Se declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo, respecto de la petición radicada el 5 demarzo de2018 ante la Secretaría de Educación Departemental, que negó el reconocimiento y

pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de unas cesantías parciales en favor dela demandante. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condenea lasentidadesdemandadasareconocerypagarlasanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales,

' Demandanlé temenina,mayor de 18añosy menos de$0años. Noseoavierte ningunadiscopacidadoque pertenezca O grupo étnico. ,

Sitio web: Dilricunaladministravocenmmaudalena.com.

Whatsáaop: 310250773, Facepcek Despacho NM Tribuna Adminisuativa del Magdalera.

Iwitce”:: GAO0TriburalMagd. Correo clectrenico: tadtvo0IragéWcendo:rarmaiudicial.gow.coRad: No, 47-001 -33393:005-2018-00445-0]

Demandante: Yarelby Yareoa Martinez Despacho 01 Demandaco: FOMAG Tibuné4Iminisratvo del Mogduene Proceso: Ny R. dal derecho Instancia: Segunda También, pretende la aplicación de los reajustes de ley, el pago debidamente indexado, se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y195 del CPACA,y se condeneencostasala parte accionada.

Como tundamentos fácticos de las pretensiones, el apoderado de la parte actora expusoensíntesis lo que se indica a continuación:

Afirmó que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación— Ministerio deEcltucación — FOMAG,e5deoctubre de2015, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho; y que por medio de la Resolución No. 113 del 22 de febrero de 2016, le fue reconocida. Sin embargo, señaló que solo fue cancelada el día 24 de agosto de 2016, tanscumendo así 219 dias de mora a partir de los 70 días hábiles con que contaba la entidad para cancelar las cesantías. Por último, indicó que el 5 de marzo de2018 solicitó el reconocimiento y pago dela sanción moratoria al extremopasivo delalitis, empero, este guardósilencio. Como fundamentos de la violación expuso la parte demandante que él no reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardía de las cesantías parciales, resulta ser violatorio del derecho a la igualdad, frente a los servidores públicos que si se le reconoce este derecho a la luz dela Ley 1071 de 2005. Asi mismo, señaló que la sanción moratoria se constituye en una penalización económica para el empleadorque incurre en mora, siendo su monto superior a la indexación. 1.2.- De la sentencia de primera instancia El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia oral del 13 de noviembrede2019, resolvió negarlas pretensiones de la demanda, con base en lo que a continuación se resume: Indicó que, al no existir en la normativdad que regula de manera especial el

régimen delos docentes perceptiva alguna que reconociera para los mismosla sanción moratoña por el no pago oportuno de las cesantías, no podía transpolarse por analogía ninguna otra normal al respecto, ya que se trata de sanciones, es decir, situaciones que deben estar centempladas expresa y taxativamente enlaley. Así mismo señaló que, ante la ausencia de unificación jurisprudencial, y en aplicación del principio de autonomía funcional del juez, acogió la posición adoptada por la Subsección Ade la Sección Segunda del H, Consejo deEstadoRad: No. 47-001-33333-005-2018-00445-01

Demandante: Yarelby Ycrela Marfínez

p Despacho 01 Demandado: FOMAG Noms Airadl Aocena Proceso: Ny R.del derecho lastancia: Segunda la cual considera que la sanción moratoria debe ser denegada por no existir norma que expresamente regule lo propio en favor del! personal docente. Explicó que,la sentencia de unificación del 18 dejulio de 2018 solo se pronunció en reación con el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes prevista en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de2006, las cuales hacen referencia al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías definitivas, empero en relación con la sanción prevista en el artículo 99 delaLey 50 de 1990relacionado conel pagotardío de las cesantías anvalzadas o parciales no hizo distinción alguna,razón por la cual la sanción moratoria en

estos eventos no resultaba aplicable al personal docente. Por Último afirmó que, no le asistía razón a la demanda, toda vez que en su calidad de docente territorial, se encuentra afiliada al FOMAG,el cual es un fondode cesantías de naturaleza públicaquese encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional, de suerte que, a su criterio, 190 se cumplía con el presupuesto exigido en la Ley 50 de 1990 reglamentada porla Ley 344 de 1994, según el cual, el trabajador debe encontrarse afiliado a un fondo de cesantías privado escogido por e' mismo empleado para el depósito de su prestación. Así mismoindicó quela actora se vinculó al magisterio desdeel 19 dediciembre de 2008 razón por la cual concluyó que,la sanción reclamada era la prevista en la Ley 50 de 1990, aun cuandoesta nole esaplicable a los docentes, al nohaberse consolidado sus derechos prestacionales en vigencia de la normativa que la regula.

1.4.- Argumento del recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso deapelación, con la finalidad dequeserevocara la sentencia de primer grado y en su lugar se accedíiera a las súplicas de la demanda, sustentado en los siguientes argumentos: Señaló que, tos docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria prevista en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una

prestación social, origincda en unavinculación laboral, quebeneficia tantoalos trabajadores del sector público comoprivado, y su reconocimiento y pago,bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancic constitucional, yen consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso en concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral, Precisó que, los docentes al servicio del estado, son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, como lo explica la jurisprudencia, tanto dela Corte Constitucional comodel Consejo de Estado; asíRad: No. 47-001-33333-005-2018-00445-01

Deriandante: Yarelby Yareka Martínez Grs01 Demandado: FOMAGEounál Añswiristativodol Magdalena Proceso: NA y R. del derecho Instancio: Segundo mismo indicó que, la posición que actualmente impera al interior del Tribunal Administrativo del Magdalena, es la de reconocerlasanción moratoria en favor de los docentes.

Il. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1.- Competencia El ontículo 153 del C.P.A.C.A.. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia porlosjueces administrativos y de las apelaciones deautos susceptibles de este medio de impugnación, asi comoda los recursos dequeja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en unefecto distinto del

que corresponda. Igualmente, el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas porlosTribunales y los Jueces. 2.2-Trámite en segunda instancia Mediante auto del 31 de enero de 2020, se admitió el recurso de apelación mterpyesto por la apoderada de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida de primera instancia relacionada en líneas anteriores. Luego, en proveído de fecha 18 de febrero de 2020 se crdenó correr traslado a las partesyal MinisterioPúblico para quepresentaran sus alegatos deconclusión. 2.3.- Alegatos de conclusión $ Parte demandante La apoderada de la parte demandante reiteró los argumentos expuesto a lo largo del proceso, específicamente lo esbozado en el recurso de apelación, haciendoénfasis en quelos docentessison beneficiariosde la sanción meratoria por el no pago oportuno de las cesantas: razón por la cual consideró debe ser revocada la sentencia de primera instancia. % Parte demandada Por su parte, la apoderada de la parte demandada expuso que, el régimen de cesantías anualizado estipulado en la Ley 50 de 1990 no rige a los docentes, y qué la misma suerte corría la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, por cuanto dicha penalidad obedece a la no consignación de lasRad: No. 47-001-23333-005-2018-00443-01

De ho 01 Demundonte: Yarelby Ycrola Martinez Jespacno U' Demandado; FOMAS

AaAdinadel Mogán Proceso: Ny R, del derecho Instancia: Segunda cesantías por parte del empleador al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado el día 14 de febrero del año siguiente al corte del 31 de diciembre del año anterior. Por lo expuesto, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia que nególas pretensiones de la demanda. + Minisierio Público El agente del Ministeño Público delegado ante esta Corporación no rindió concepto en el asuntosometido a estudio. 11l. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentoslegalesyjurisorudenciales quesustentanlatesis del Tribunal, 3) análisis crítico delas pruebas, 4) estudio de! caso en concreto y 5) condena en costas. 3.1.- ProblemaJurídico a resolver ytesis del Tribunal El problema jurídico a resolver por el Tribunal en la presente litis, se contrae a determinar si la demandante, en su condición de docente, puede ser beneficiaria de la sanción moratoria per la inoportuna consignación del valor reconocido por concepto de cesantías parciales, de conformidad con lo

previsto en la Ley 1071 de 2006.

Tesis del Tribunal: REVOCAR la sentencia de primera instancia con base en los argumentos que se esbozarán a continuación: 3,2.- Fundamentos legales yjurisprudenciales que sustentan la tesis del Tribunal 4 De la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales - Ley 1071 de2006

En los artículos 1% y 2” de la Ley 244 de 1,995 se consagraron los términos perentorios pora el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, so pena de aplicar una sanción por mara en el fago de dicha prestación, tal como se extrae de las normas que a continuación se transcriben: “ARTÍCULO 1? Dentro de los quince '15) días hóbiles siguientes a la oresentación detasolicitud deliquidacióndelos cesantios definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronaldeberá expedirla resolucióncorrespondiente, síreúne tocios ¡Os requisitos deferminados en la ley.Rad No. 47-001-33333-005-2018-00445-01

Demandante: Yorelby VareaMortínez ñi Despacho01 2806 Demandado: FOMAG + Adentro del Magaaleno Proceso; N y R. del derecho Instancia: Segunda PARÁGRAFO. En casodequela entidadobserve quela solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes ql recibo de la solicitud, señalánciole

expresamente quérequisitos le hacefalta anexar. Una vez aporíacos los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta enlos términosseñalados enel inciso primero de este artículo, ARTÍCULO 2” La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir dela fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena ta liquidación de tas Cesantías Definilivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, PARÁGRAFO.Encoso de mora en el pogo de las cesantías de Jos servidores públicos, la entidad obligada reconocerá ycancelará de sus propios recursos, al beneficiario, yn día desalario porcadadía cle retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismos, para Jo cual sóto bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en esteartículo. Sin embarga, la entidad podrárepetircontra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Resaliado fuera del texto original) Posteriormente la Ley 1071 de 2006 modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, incluyendo dentro de. ámbito de aplicación de la sanción moratoría, a las cesantías parciales, teniendo en cuenta que el numeral 3 de la mentada ley se estableció quelostrabajadores y servidores del estado pueden solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: l. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos

por elempleado o su cónyuge o compañero[a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(c) permanente, o sus hijos.

Ahora bien, el artículo 5% de la ley prevé la sanción moratoria para entidad pública pagadora aue incumpla la obligación de cancelar las cesantías definitivas oparciales, así: "ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO.La entidad pública pagadora tendrá unplazomáximodecuarenta ycinco (45) díashábiles, apartir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías delinitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional deAhorro.Rad: No. 47-001-33333-005-20158-00445.01 Demandante; Yoreloy Yorela Marinez

Demandado: FOMAG Proceso: N y R. del derecho

Instancia: Segunda

Despacho 01 Found Adrninisrativo del Magdalena PARÁGRAFO. Encasodemoraen el pagodelas cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día desalario porcadadía deretardo hasta quese haga efectivo el pago de las mismas, pora lo cual solo bostará acreditar la no cancelfación dentro del término previsto en este orfículo, Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se

demuestre que[a mora en el pagose produjo porculpa imputable a este," (Destacado delTribunal) Sobre la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas el H. Consejode Estado? ha explicado: “En efecto, ha deentenderse que la sanción moratoria estatuida en esta disposición es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, con el fin de resarcir los daños que se le causen por el incumplimiento en e, pago del auxilio le cesantías, puesto que este debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita. Por elío, el legislador estableció una severo sanción de un día desalario por cada uno deretardo hasta que se haga efectivo su pogo, la cual debe calcularse de acuerdo con el procedimiento señalado en las normas ariba frascritas, a saber: Desde la misma fecha en que se rodica la solicitud delas cesantías parciales o definitivos ante la autoridad competente, y sí cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedirla respectiva resolución dereconocimiento ypagode dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutona; una vez enfirme elacto administrativo, el empleadortiene unplazo de43días hábiles pararealizar el pago [para ur total de65 días hábiles), y si no ¡Oo hace, desde el díasiguiente correrála sanción moratoria—endías calendario—de«un díadesalario porcadadía deretardo hastaque

se hagaefectivo el pago».." (Subrayado delTnbunal) Bajo tales supuestos normativos y jurísprudenciales la sanción moratoria por retardoen el pagodelas cesantías parciales opera,si transcurridos 45 días desde la expedición del acto de su reconocimiento, la entidad empleadora no ha concurrdo al pago delaobligación. + De la procedencia de la sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías parciales prevista en la Ley 1071 de2006, a los empleadosde la rama dela educación

2CONSEJO DF ESTADO. SALA DE 1O CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Sentencia de fecha nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete 12017), Radicación número: 44001-23-31-000-2011-00113-01/3457-14).Rad: No, 47-001-33333-005.2018-00445-01 De""ondonte: Yaselby Vorela Maninez Despacho 0 Demundado:FOMAG Trikun acho01,de, Magdaléra Proceso: Ny R. del derecho Instancie; Segunda Lo primero que debe advertir este Tribunalí es que en aneriores oportunicades había resuello casos similares, los cuales fueron decididos negando las pretensiones de la demanda, considerando que ro existía unificación jurisprudencial entorno al asunto, como el mismo H. Consejo de Estado lo había

reconocido en sus providenciast, En esa medida, el Tribunal adoptó la postura restrictiva, basada en que el régimen especial que cobija a los docentes no contempla la penalidad de la sanción moratoria; haciendo un estudio comparativo entre la norma que contempla el auxilio de cesantías para los docentes (artículo 15 dela Ley91 de 1989) y el previsto en la Ley 244 de 1995, modificado y adicionado por la Ley 1071 de 2006, se determinó que no existía ura discriminación de orden prestacional evidentemente desvertajosa.

No obstante lo anterior, la Corporación no puede desconocer que el Tribunal Supreno de lo Contencioso Administrativo recientemente se pronunció en sentencia de unificación acerca de la aplicación de la sanción moratoría por mora en el pago de las cesantías definitivas, conforme a lo previsto por la Ley 244 de 1995: unificación quefue necesaria antela disparidad decriterios forjados en relación a la aplicación o no de este beneficio en favor del docente, teniendo en cuenta que del contenido del artículo 2? de la Ley 244 de 1995 y el artículo 5 de la Ley 1071 de 2004 no se podía establecer con certeza si tembién cobijaba a los docentesafiliados al FOMAG,porel hecho deregular el pago de las cesantías de los servidores públicos. También motivó la unificación, el pronunciamiento ave hiciere la H. Corte Constitucional en ejercicio dela facultad derevisión, al seleccionar una acción detutela interpuesta pordocentesquealegabanla vulneración de sus derechos

tundamentales al detido proceso y a la igualdad en las decisiones judiciales, y que “ve negada por el H. Consejo de Estado en sentencia de 16 de mayo de 2016, exponiendo que no exista jurisprudencia pacífica sobre el asunto y que la competencia para resolver acerca de una posible unificación dejurisprudencia correspondía a dicha Corporación, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.

3 Ver sentencia de fecha 8 de febrero de 2017 dictada er el proceso rad: 47-2001-2333-000-2014-00167-00, demandante: LegnaUrieles vs. Municipiode Ciénaga: sentencia de fecha 1? de febrerode 2017 alctoda dentro del procesoradicado No,: 47901-2333000-2014-00176-60. demandante: Wilki Rcdríguez vs. Municipio de Ciénago: enlre otros. CONSEJO DEFSTADO,NR: 2087032.RAD: 11001-03 15-000-2015-01396-01, Acción detuleles. SENTENCIA FECHA33/11/2015.

SECCION QUINTA, NR: 208/428. Rad; 11001-03-15000-2016-0093701, ACCION DE 1UTEI A, SENTENCIA, FECHA: 93/10/2016.

SECCION CUARTA. NR: 2086717, RAD: 11001 -03-15-000-2016-02494-00. ACCION DE TITELA SENTENCIA FECHA: O

SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN ; PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZJE), Rodicación 11001-03-15-000-2016-00789-00, La Sección tegunda, Subsección B acumuló al asunto delareferencia los expedentesdetutela N2016-09760, 2016-00805, 2016-00827, 2016-0083], 2014-00935, 2016-00952, 2016-00857,2016-008660. 2016-00909, 2016 00923,2016-0092,2014-00938, 2016-00944, 2016-00971, 2016-01004 2016 01006y 2U16-01020,C.P. Sandra Uisset Iborra Vélez, 8” Rad: No. 47-001-33333-005-018 00445-01

Demandante: TorelbyYcrelo Martinez EPsrá0l Maacalena Demandado: FOMAG | a Proceso: N y R.del derecho Instancia: Segunaa En ese orden de ideas, la guardiana de la Constitución en sentencia de unificación SU 336/174, señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos, y los definió como "empleados oficiales de régimen especial"; sin embargo, en cuanto a la aplicación del régimen genera! de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas o parciales, definió que era procedente, una

vez se verifique que resulta ser la condición más beneficiosa, de conformidad conelprincipio de favorabilidad. Dada la naturaleza del empleo docente del sector oficial otorgada po" la H. Corte Constitucional. =l Tribunal Supremo de lo Contencioso Adminisirativo analizando aspectos como: el servicio público esencial de la educación a la comunidad; el encuadramientode los docentes oficiales dentro de la estructura orgánica del Estado: y la forma de vinculación, ascenso y retiro en la carrera docente, concluyó quelos docentesintegran la categoría deservidores públicos y en consecuencia, les es aplicable la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, para los servidores públicos, tal como se desprende de las conclusiones generales de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-20187: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda fos docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de lo Constitución Política, pues cunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales£, lo cierto es que en ellos concurren todoslosrequisitos que decarácterrestrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a ta naturateza del servicio prestado, la regulación dela función docente y su ubicación dentro dela estructura orgánica dela RamaEjeculiva del Estado y la implementación de la carrera docante pora la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio: razón por ta

cual se encuadran clentro del concepto de empleados públicos, establecido enla normasuperior ydesarrollado a través dela ley. 82, Porlo anterior, la Sala unifica sujurisprudencia en el sentido que a los docentes les sonaplicableslas Leyes244 de 1995?y 1071 de2006, gue contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago Je las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consononte esta posición, con la adopíada por la Corte Constitucional.” (Destacado del Tribunal)

“ M.P. ivan Humberio Escruceña Meayolo. 7 CONSEJODF ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA,Sentencia de unificación por Importanciajurídico. Sentencia C£-SUJ-S1f-012 2018, SUJO 2-52, De fecha 18 de jullo de 2018. Pxpediente: 73001-23-33-000-20 | 4-00589-41, No. Infemo: 4961-2015 e Definición utilizada en el DecreroLey3135de 1968, paroslgnifizar a los empleadospúblicosyalos trabajadoresolciales, Y gpor mediodela cual se fijan términos para el pagooportuno decesantías para los servidores públicas, se estadlecen sanciones yse dictan otras disposiciones» 10 gpormediodelacual seadiciona yrnodifica la ley244 de 1925, se regulaal pagodelas cesantíasdefinitivas oparciales

a los servidores públicos, se establecen sanclonesyse fan términos para su concelación.» 9Rad No, 47-001-33333-005-2019-00445-01

Demandante: Yorelby YareaMartinez Despacho01 Dernandaco: FOMAG41 Wiounal Siniiseauwo del Mugsalena Proceso: Ny R. dal derecho Instancia: Segundo Tras las anteriores precisiones debe señalar la Sala que las sentencias de unificación jurisprudencial del H. Consejo de Estado cumplen un papel preponderante en la tarea del fallador, en la medida que fijan criterios orientadores en la aplicación y resolución de problemas jurídicos puestos en conocimiento de esta jurisdicción.

Respevosos de la normatividad y en garantía de los preceptos constitucionales querigen la actividad judicial, la Corporación hace aplicación imestricta de la sentencia de unificación jurisprudencial de techa 18 dejulio de 2018 proferida por el Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, frente a la naturaleza del empleo docente, comprendiendo queestos son servidores públicos. Por tanto, deja sentado la Coleglatura que varía su postura respecto de la procedencia de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías parciales consagrada en la ley 1071 de 2006, a los docentes; admitiendo con base en la sentencia de unificación antes citada, que, por tratarse los docentesdeservidores públicos, los cobijan las mismasdisposiciones normativas. + Del trámite de la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción

moratoria previsto en el Decreto 283] de 2005 Para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, previó un procedimiento especial, que fue resumido por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo en la siguiente tabla y que dista de los plazosfijados en la Ley 244 de 1995 yla Ley 1071 de 2006:

A Radicación de la petición Secretaria deeducación A de cesantías parciales o de la entidad territorial i definitivas certificada a la que se E encuentre vinculado el docente.

Elaboración del proyecto | Dentro de los 15 días¡ A de acto administrativo y Secretaría deeducación hábiles siguientes a la A remisión a la sociedad territorial radicación de la iduciaria petición A Aprobación o razones para Dentro de los 15 días RS mprobarla Sociedcd fiduciaria hábiles siguientes al recibo del proyecto , de resolución ' A suscribir la resolución y Dentro del término e efectuarlanotificación Secretaio deeducación previsto en la ley > territorial

10Echo 01ntunél Acrninistrativo del Magdaena

Rad: No. 47-001-33333-005-2018-00445-01

Demandante: Yarelby Yorela Mortinez Demandado:FOMAGS Proceso: N y R del derecho

Instancia: Segunda

A

UN - Remisión a la sociedad Y fiduciaria dela copia delos Secretaradeeducación B actos administrativos de territorial Dentro de los 3 días

siguientes a la firmeza reconocimiento, junto con del acto ! A la constancia deejecutoria administrativo |

Y fiduciaria dela copia delos Secretaradeeducación B actos administrativos de territorial Dentro de los 3 días

siguientes a la firmeza reconocimiento, junto con del acto ! A la constancia deejecutoria administrativo |

En ese orden, en la msma sentencia de unificación!' el H, Consejo de Estado determinó que no haylugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005, y dela Ley 1071 de2006para la sanciónmoratoria en el eventoen quela entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normatva de la ley ¿obre el reglamento. Los argumentos bajo los cuales sustentó tal posición se transcriben «a continuación: "126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comporte, el establecimiento de un nuevo término pora el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomad, es regresivo y modifica además el plazo general ae45 días previsto en fos artículos 5yódela Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamientojuridico.

127. En tal virtud, sí la nuevaley nopodía ampliarjos términos para el pago de la cesanfío y causoción de sanción moratoria de fos docentes, con mayorrazón una normareglamentana fiene vedado igual propósito. como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones acargodel Fomag.” (...) En consecuencia, estima ta Sala que el Decreto Reglamentario 2831

de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ela pora el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sectordocente oficial.” Por ende, en desarrollo de la llamada «excepción de ¡legalídach, consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial, la mencionada norma reglamentaria, e instó al Gobiero Nacional a cue en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria porla mora en el pago de las cesantías.

1 CONSEJODE ESTADO. SFCCIÓN SEGUNDA, Sentencia de uniicación porImportanciajurídica. Sentencia CE-SUJ-$I1-0122018, 5UJ-012 52, De fecha 18 dejuñó de 2018, Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 496f-2015 11Rad: No. 47-001-33333-005-2018-00445-01

Demandante: Yarelby Varela Martinez Despacho 01 .

GpahoOt.del Mupdilena ipAS Instancia: Segunda 3.3.- Análisis crítico de las pruebas De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecerlo siguiente: El 22 de febrero de 2015, la Secretaría de Educación Departamental expidió la

Resolución 133, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a favor de la demecndante, por corcepto de compra de vivienda. En ese acto se informó quela solicitud de tal prestación fue radicada por la demandante el 5 de octubre de 2015, El 3 de mayo de 2018, la Fiduprevisora cio respuesta a la demandante frente a una petición de solicitud de certificación de pago de cesantía, en lc cual certifica que "el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de cesantía parcial reconocida por l