TA MAG - 47-001-3333-006-2015-00278-00-(28-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta D.T.C.H., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

ACTOR: JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNÁNDEZ

DEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO —- FOMAG — MUNICIPIO DE CIÉNAGA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SANCIÓN MORATORIA Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Il. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNÁNDEZ, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG - MUNICIPIO DE CIÉNAGA, en la que solicitó las pretensiones que enseguida se transcriben:

“1. Declarar nulo el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la omisión del MUNICIPIO DE CIÉNAGA para resolver lasolicitud elevada por el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNÁNDEZel 26 de noviembre de 2012.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al MUNICIPIO DE CIÉNAGA al pago de la cesantía definitiva a la que tiene derecho el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNANDEZ por haber laborado como docente desde el 19 de noviembre de 2003 hasta el 21 de mayo de 2010 y de la sanción moratoria prevista en el art. 2 de la ley 244 de 1995 por falta de pago oportuno de la cesantía definitiva contados desde cuando la obligación se hizo exigible hasta cuandose verifique el pago total de la misma.RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

ACTOR: JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNÁNDEZ

DEMANDADO: FOMAG -— MUNICIPIO DE CIÉNAGA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

3. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. 4, Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena elartículo 177 del C.C.A.

5. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el art. 178 del C.C.A. aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la

fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso.” 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos:

1. El señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNÁNDEZ, demandante dentro del proceso de la referencia, prestó sus servicios al MUNICIPIO DE CIÉNAGA como docente desde el 19 de noviembre de 2003 hasta el 21 de mayo de

2010.

2. El demandante tomó posesión de su cargo como DOCENTE GRADO 07 en la LE. DARIO TORREGROZA PEREZ el 25 de Noviembre de 2003 según consta en el acta de posesión que se adjunta al presente libelo demandatorio.

3. Mediante Decreto 261 del 21 de mayo de 2010 proferido por la entidad demandada se declaró insubsistente a mi apoderado.

4. El señor JOSE ANTONIO GARCIA HERNANDEZ solicitó el pago de su cesantía definitiva el 31 de mayo de 2010, llenó el formulario respectivo y presentó los documentos de ley para el reconocimiento de su prestación económica.

5. El 26 de Noviembre de 2012 presentó derecho de petición reiterando la solicitud de pago de su cesantía definitiva e interrumpiendo la prescripción.

6. Hasta la fecha mi representado no ha obtenido el pago de su cesantía definitiva, ni ha sido notificado de acto administrativo alguno que resuelva esta petición produciéndose un acto ficto presunto.

7. Mi mandante, para la fecha de la declaración de insubsistencia, devengaba un sueldo básico mensual de $1.224.009 y $41.221 por concepto de subsidio de alimentación.

8. Con la producción del acto demandado queda agotada la vía gubernativa

9. El señor JOSE ANTONIO GARCIA HERNANDEZ, me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para el ejercicio de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

10. El 1 de junio de 2015 el señor JOSE ANTONIO GARCIA HERNANDEZ a través de apoderado presento solicitud de conciliación prejudicial ante el Procurador para asuntos administrativos II correspondiéndole por Reparto a la Dra. RAQUEL OTERO DE KATIME, Procuradora 204 Judicial 1 para asuntos administrativos.

11. El 9 de julio de 2015 se celebró audiencia de conciliación extrajudicial y por no existir ánimo conciliatorio se declaró agotada la etapa conciliatoria expidiendo la constancia correspondiente.”RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

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DEMANDADO: FOMAG — MUNICIPIO DE CIÉNAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuento de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos

1,2 y 3 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 2, 25, 53 y 125 de la Constitución Política. En conclusión indicó que teniendo en cuenta la sentencia del 28 de septiembre del 2006, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado y la normatividad antes mencionada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 65 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación. 1.4 Contestación de la demanda La Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y arguyó que lo actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad dispuesta en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo sostuvo que la cesantía del señor García Hernández fue liquidada con fundamento en la normatividad vigente y aplicable a los derechos prestacionales de los docentes, por lo que no corresponde el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el demandante. A su vez, indicó que no pueden generarse indexación alguna, toda vez que en el presente caso no se evidenciaba que faltaran dineros por reconocer, sobre los cuales

se debería aplicar corrección material alguna y que se debía advertir que, de generarse dicha sanción, estaría imponiéndosele a la administración una doble sanción lo que conllevaba a un detrimento injustificado del patrimonio económico del Estado. Propuso las excepciones denominadas: “Inexistencia de la obligación”, “Pago de lo no debido”, “Compensación”, “Excepción genérica o innominada" y la de “Buena Fe”. El Municipio de Ciénaga no contestó la demanda.RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ll. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, el 13 de diciembre de 2021, profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto negativo surgido a partir de la petición de calenda 26 de noviembre de 2012, presentada por el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNÁNDEZ, identificado con C.C 5.074.715 ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con las razones expuestas en esta

providencia.

SEGUNDO: CONDENESE al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA HERNÁNDEZ, identificado con C.C 5.074.715, un día de salario por cada día de mora en el pago dela cesantía definitiva, a partir del 2 de octubre de 2010 hasta el 3 de diciembre de 2015, es decir, por el término de, mil ochocientos ochenta y ocho (1888) días, que corresponde al tiempo en que incurrió en mora la accionada.

Es de anotar que la entidad deberá tener en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la sanción moratoria, la asignación básica devengada por el accionante al momento en que se generó el retiro del servicio, esto es, el 21 de mayo de 2010.

TERCERO: El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Manifestó el A-quo que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parciales el 29 de junio de 2010 por lo que la demandada tenía hasta el 1 de octubre de 2010, para cumplir con el término de 65 días señalado en la norma para el

pago oportuno de las cesantías. Asimismo, el A-quo advirtió que, se encuentra acreditado que la entidad demandada resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía definitiva al actor, mediante la Resolución No. 079 de 23 de abril de 2012, igualmente según certificado emitido por la Fiduprevisora S.A., el pago de las cesantías quedó a disposición del demandante el4 de diciembre de 2015, esto es, 1888 días después dela fecha en que debió realizar el pago de la prestación en cuestión. Por último negó el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por el demandante, dado que según la certificación emitida por la Fiduprevisora S.A., estasRADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

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DEMANDADO: FOMAG — MUNICIPIO DE CIENAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO quedaron en disposición del señor García Hernández a partir del 4 de diciembre de

2015. lll. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demanda, mediante escrito de fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022), interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión dictada el día trece (13) de diciembre de 2021, adoptada por el

Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta.

Indicó que, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-S11-0122018, establece que en el caso en que la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento Asimismo solicitó que sea declarada la configuración del fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria arguyendo que si bien el reconocimiento de la sanción moratoria está vinculada a las cesantías que se le debe pagar al empleado público, dichos derechos no dependen el uno delotro, sino que se causan de forma independiente. Afirmó que la sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala el juez de primera instancia, sin embargo, no puede accederse a las súplicas de la demanda dado que las pruebas documentales allegadas al proceso, los extremos de la liquidación de la sanción moratoria no obedecen a la verdad procesal.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite previsto para la segunda instancia, mediante auto del cinco (05) de agosto de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.1 Alegatos de conclusión Parte demandante La parte actora solicitó que sea confirmada la sentencia de primera instancia.RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

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DEMANDADO: FOMAG —- MUNICIPIO DE CIÉNAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Seguidamente indicó que en el presente caso, los hechos de la demanda se encuentran debidamente acreditados con documentos emitidos por las entidades demandadas, como lo es la Resolución No, 079 de fecha 23 abril 2012, acto administrativo que reconoce y ordena el pago de cesantía definitiva casi dos años después de haber sido declarado insubsistente el señor García Hernández.

Por último señaló que el A-quo no incurrió en error aritmético al momento de contabilizar los 1888 días de mora. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag La entidad accionada no presentó escrito de alegatos. Municipio de Ciénaga, Magdalena No presentó escrito de alegatos. 4.1.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES 5.4. Competencia para conocer del recurso de apelación Al tenor del art. 153 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el Tribuna! el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

No obstante, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, es así, como las razones aducidas en la sustentación de la apelación

delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta que declaró la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado frente a la petición radicada el 26 de noviembre de 2012, mediante el cual se negó al señor JoséRADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

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DEMANDADO: FOMAG — MUNICIPIO DE CIÉNAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Antonio García Hernández el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de sus cesantías definitivas.

Deberá establecerse el número de días de retardo en la consignación de las cesantías al accionante a efectos de reconocer por tal lapso la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, y así mismo, verificar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción. 5.3. La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional, "una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro

lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1% de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 19 Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 37 Cesantías. 5.2.1.01. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio

equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobreel salario promedio del último año.RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

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DEMANDADO: FOMAG — MUNICIPIO DE CIÉNAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5,2.1.02. Para los docentes que se vinculen a partir del 1%. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo perfodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacionar.

De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les

reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente porla terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción

que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 1 5 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondosRADICACIÓN: 47-001-3333-006-2015-00278-00

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DEMANDADO: FOMAG - MUNICIPIO DE CIÉNAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía.

Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: "ARTÍCULO 1o. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantlas Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportadoslos requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 20. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores

públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantlas definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.10

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DEMANDADO: FOMAG — MUNICIPIO DE CIÉNAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos

pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados enel inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo méximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago del señalado auxilio.

De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afilien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio. 5.4. La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995 El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.11

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MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria la de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 56? estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzó a clarificar con la expedición de la sentencia SU 336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentesles es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018 al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter

de unificación, así: "5.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, paraseñalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria porelpago tardio de sus cesantías. 5.8.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término deley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe sernotificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley'5 para que la entidad intentaranotificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibirla notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere

firmeza a partir del día que asf lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos12

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DEMANDADO: FOMAG — MUNICIPIO DE CIÉNAGA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 5.5.3 De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 5.5.4 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servici