TA MAG - 47-001-3333-006-2016-00135-01-(28-09-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO — FOMAG — DISTRITO DE SANTA

MARTA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SANCIÓN MORATORIA Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1-1. Pretensiones Los Señores UVALDO MERCADO CALABRIA, MARTHA MORELLY LÓPEZ, RITA MORELLY LÓPEZ, Y MIRIAM ELVIRA POLO POZO, actuando por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad: y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la

NACIÓN — MINISTERIO DE-EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO —

FOMAG — DISTRITO DE SANTA

MARTA, en la que solicitó las pretensiones que enseguida se transcriben: “PRIMERO: Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos expedidos porlas diferentes entidades asi:Fiduciaria La Previsora en su orden: Para la señora Miriam Polo Pozo, radicado 2016-0170579551 y fecha07/06/2016. Para el señor Uvaldo Mercado, radicado 2016-0170579551 de fecha07/06/2016. Para la señora Martha Morelly, radicado 2016-0170579551 de fecha07/06/2016. Para la señora Rita Morelly, radicado 2016-0170579551de fecha07/06/2016.RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG - DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos a expedidos por la Secretaría de Educación Distrital a saber: Para la señora Miriam Polo el acto Ficto Negativo por haber guardado silencio.

Para El señor Uvaldo Mercado Oficio FNPS 0427 del 02 de mayo de 2016 remitiendo la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones del magisterio. Para la señora Martha Morelly Oficio FNPS 0427 del 02 de mayo de 2016 remitiendo la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones del magisterio. Para la señora Rita Morelly Oficio FNPS 0427 del 02 de mayo de 2016

remitiendo la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones del magisterio. Recibido el día 16 de mayode la presente nulidad.

SEGUNDO.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO la

NACION - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A. - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, reconozcan y ordenen en los correspondientes actos administrativos a que haya lugar, el pago a favor de los señores UVALDO MERCADO CALABRIA, MARTHA MORELLY LÓPEZ, RITA MORELLY LÓPEZ Y MIRIAM POLO POZO dela sanción moratoria a razón de un día de salario por el número de días de retraso a partir de la fecha de incumplimiento: - Desdeel 14 de noviembre de 2013 al 27 de febrero de 2014, para el señor Uvaldo Mercado. Total días: 104 a razón de noventa y nueve mil novecientos diez pesos ($99.910) diarios que equivalen a DIEZ MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS MI/CTE ($ 10.390.640). .. Desde el 28 de octubre de 2013 hasta el 22 de enero de 2014, para la señora Martha Morelly. Total días: 85 a razón de noventa y nueve mil cero noventa y ocho pesos ($99.098) diarios que equivalen a OCHO MILLONES

CUATROCIENTOS VEINTITRES MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ML ($ 8.423.330) para la señora Martha Morelly. - Desdeel 28 de octubre de 2013 hasta el 22 de enero de 2014, para la señora Rita Morelly. Total días: 85 a razón de setenta y ocho mí! seiscientos siete pesos ($78.607) diarios que equivalen a SEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL PESOS M/CTE($ 6.681.000) por la señora Rita Morelly. - Desdeel 08 de julio de 2013 hasta el 15 de abril de 2014 para la señora Miriam Polo. Total días 278 a razón de cienmil cero sesenta y tres pesos ($100.063) diarios que equivalen a VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS CATORCE PESOS M/CTE ($ 27.817.514) por la señora Miriam Polo Pozo. Valores que sumados arrojan la cifra de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS M/CTE ($ 53.312.484). TERCERO.- Que se reconozca y ordenen los pagos por parte de la NACION

• MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFIDUCIARIA LA PREVISORA SA. - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y/O SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL delas sumas

adeudadas por concepto de Sanción Moratoria, debidamente indexadas, de acuerdo con la variación del IPC (indice de precios al consumidor). 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos:RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

“PRIMERO.- Que los señores UVALDO MERCADO CALABRIA, MARTHA MORELLY LÓPEZ, RITA MORELLY LÓPEZ Y MIRIAM POLO POZO, ostentan la calidad de docentes. SEGUNDO.- Que por la Ley 91 de 1989, se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y su objetivo, además de administrar los recursos destinados al pago de prestaciones a los docentes del magisterio, es efectuar el pago de las mismas a los docentes afiliados, entre ellos el de cesantías. TERCERO..- El 29 de diciembre 1995 se expidió la Ley 244 Modificada por la Ley 1071 de 2006, que establece los términos para expedir y posteriormente cancelar el auxilio de cesantías, que en esta forma se determina: para expedirel acto administrativo que reconoce el auxilio es de quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud y cuarenta y cinco (45) días hábiles

a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que reconoce las cesantías. Adjunto texto Ley 1071 de 2006. CUARTO.- En su orden, El día 15 de agosto de 2013 el señor Uvaldo Mercado, el 31 de julio de 2013 la señora Martha Morelly, el 31 de julio de2013 la señora Rita Morelly y Miriam Polo Pozo el 08 de abril de 2013,radicaron solicitud para el retiro de sus cesantías parciales (documentación completa) en la respectiva secretaria. QUINTO.- Para tal efecto la Secretaria de Educación Distrital expidió la Resolución 0881 del 20 de diciembre de 2013 para el señor Uvaldo Mercado,la Resolución 0827 de diciembre 11 de 2013 para la sañora Martha Morelly,la Resolución 0831 de 11 de diciembre de 2013 para Rita Mortelly y la Resolución 0124 de febrero de 2014 para Miriam Polo Pozo, reconociéndoles sus derechosa la liquidación. Una vez notificadas se renunció a los términos y no se interpuso recursoalguno dentro de los cinco días siguientes, quedando debidamente ejecutoriada dichas resoluciones al momento de la firma de notificación porhaberse renunciado a los términos de ejecutoria. SEXTO.- Ateniéndonos a los términos de la Ley 244 de 1995 y 1071/2006, yteniendo en cuenta las fechas de radicación de las solicitudes, el auxilio decesantías debió cancelarse en el siguiente orden:

El señor Uvaldo Mercado radicó el día 15 de agosto de 2013, por tanto el auxilio de cesantías se le debió cancelar sesenta días hábiles más tarde; o sea el día 13 de noviembre de 2013, - La señora Martha Morelly López radicó el 31 de julio de 2013, por tanto elauxilio debió cancelarse sesenta días hábiles más tarde; o sea el día 27 de mayo de 2014. - La señora Rita Morelly López radicó el 31 de julio de 2013, y por tanto elauxilio debió cancelarse sesenta días hábiles más tarde; o sea el día 27 de mayo de 2014. - La señora Miriam Polo Pozo radicó el día 08 de abril de 2013, por tanto el auxilio debió pagarseeldía 15 de abril de 2014. SEPTIMO.- Dicho lo anterior, a partir del día siguiente del vencimiento deltérmino para el pago del auxilio de cesantías de cada uno de mis poderdantes, la entidad demandada incurría en mora sancionable medianteindemnización moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardoen el cumplimiento de la obligación. OCTAVO.- Que mis mandantes, me etorgaron poder para que interpusieraderecho de petición ante la Secretaria de Educación Distrital y/o FondoNacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Nación - Ministerio deEducación Nacional - Fiduciaria la Previsora S.A., pretendiéndose "Que se le reconozca y cancelen á mis poderdantes por concepto de indemnización

moratoria, un día de salario desde el momento en que la entidad demandadaRADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

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DEMANDADO: FOMAG - DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incurrió en mora de conformidad con lo dispuesto en la ley 244 de 1995 reformada por el artículo 50 de la Ley 1071 de 2006.” NOVENO.- Que El Ministerio de Educación mediante escrito calendado 20 de abril de 2016, respondió para los cuatro solicitantes diciendo que “le dio traslado a la Fiduciaria La Previsora para que de acuerdo a su competencia se sirva dar respuesta de fondo a sus solicitudes” Que la Fiduciaria La Previsora contestó para la señora Miriam Polo Pozo, con radicado 2016-0170579551 y fecha 07/06/2016 negando la pretensión, aduciendo además que sí hablan pagado a tiempo dicha prestación.

Que La Fiduciaria contestó para el señor Uvaldo Mercado, con radicado 20160170579551 de fecha 07/06/2016 afirmando que habían pagado a tiempo la prestación y por tanto niegan la pretensión. Que La Fiduciaria contestó para la señora Martha Morelly con radicado 20160170879551 de fecha 07/06/2016 afirmando que hablan pagado a tiempo y negando por tanto la pretensión. Y La Previsora contestó para Rita Morelly con radicado 2016-0170579551de

fecha 07/06/2016 en el mismo sentido de las anteriores. La Secretaría de Educación Distrital también contestó mediante Oficio FNPS 0427 del 02 de mayo de 2016 remitiendo la solicitud al Fondo Nacional de Prestaciones del magisterio. Sin embargo es de anotar que para la señora Miriam Polo Pozo no se pronunció. DECIMO.- El pasado 01 de septiembre se realizó la audiencia de conciliación ante la Procuraduría N 155 sin que se haya llegado a conciliación alguna sobre lo discutido.” 1.3. Disposiciones legales violadas y concepto de violación La apoderada de la parte demandante realizó un recuentro de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos 3, 9 Y 43 de la Ley 1437 DE 2011 y los artículos 2, 25, 53 y 125 de la Constitución Política. En conclusión indicó que teniendo en cuenta la sentencia del del 22 de enero del 20015, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado y la normatividad antes mencionada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 65 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación. 1.4 Contestación de la demanda La Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales

del Magisterio se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda porRADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO carecer de sustento fáctico y arguyó que lo actos administrativos demandados se encuentran acogidos por la presunción de legalidad dispuesta en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Así mismo sostuvo que El acto acusado no viola las disposiciones invocadas por la actora y está estrictamente ceñido a las disposiciones en que debería fundarse. Las prestaciones sociales de los docentes afiliados a! Fondo Nacional de Prestaciones sociales, se encuentran reguladas por una norma de carácter especial, y no es posible incluirie sanciones fuera de su ámbito normativo. Además el pago se encuentra sujeto al tumo y la disponibilidad según lleguen las solicitudes, como se sustenta en las sentencias C-314 de 1998 y C-552 de 1998; en el caso de configurarse mora que sea a partir del día sesenta y uno (61) reconocer intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada Propuso las excepciones denominadas: “Inexistencia de la obligación”, “Pago de lo no debido”, “Compensación”, “Excepción genérica o innominada” y la de “Buena Fe”.

El Distrito de Santa Marta se opuso a todas las pretensiones de la demanda y argumentó que no se le debe endilgar responsabilidad administrativa la entidad territorial, respecto a lo que pretenden los demandantes, toda vez que ello le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Propuso las excepciones denominadas: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Caducidad de láacción”, “Ineptitud de la demanda” y “La inexistencia de la obligación”. ll. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, el 3 de diciembre de 2021, profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo actosadministrativos radicado 2016-0170579551 del 7 de junio de 2016 respectoal demandante UVALDO JAVIER MERCADO CALABRIA frente a la peticiónelevada porel actor a través de apoderado judicial el día 20 de abril de 2016, ante la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. - SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo radicado 2016-0170579551 del 7 de junio de 2016 respecto a la demandante MARTHARADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEL ROSARIO MORELLI LOPEZ frente a la petición elevada porel actor a través de apoderado judicial el día 20 de abril de 2016, ante la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. - TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor UVALDO JAVIER MERCADO CALABRIA, la sanción moratoria prevista en el artículo 2? de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, esto es, un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, desde el 22 de noviembre de 2013, hasta el día el 28 de noviembre de 2013, es decir, 96 días calendarios teniendo en cuenta el pago parcial efectuados porla entidad demandada es decir(6) seis días calendarios lo anterior o la anterior sanción deberá liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica que percibía el demandante al momento de su retiro por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. - CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora MARTHA DEL ROSARIO MORELLIL OPEZ, la sanción moratoria prevista en el artículo 2? de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, esto es, un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, desde el 6 de octubre de 2013, hasta el día 13 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta la liquidación o el pago parcial efectuado por la demandada esto es un total de (36) treinta y seis días calendario La anterior sanción debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica que percibla la demandante al momento de su retiro, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. .- TERCERO: - QUINTO: Sin condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia - SEXTO: Désele cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos paraello por los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. - SEPTIMO.-Ejecutoriado este fallo, por Secretaría expídanse copias de la misma, de conformidad con lo señalado en el artículo 114 del C.G.P., y en los términos de la solicitud que se presente. - OCTAVO.-Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente delos gastos del proceso si lo hubiere y archivese el proceso, dejándose las constancias a que haya lugar.

. NOVENO: EJECUTORIADA la presente decisión, ARCHIVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en el Sistema de Gestión Justicia Siglo XX1 web.” Manifestó el A-quo que, en el caso de la señora MARTHA DEL ROSARIO MORELLI LOPEZ evidenció, que las cesantías le fueron canceladas por fuera del término legal, pues, la contabilización del término para cancelar las mismas, esto es los 70 días hábiles, se inicia el día hábil siguiente a la radicación de la solicitud de pago de mismas, es decir, a partir del 1% de agosto de 2013 hasta el 5 de octubre 2013, pero las cesantías le fueron consignadas al actor el 22 de enero de 2014. Es decir, que el retardo en el pago de las cesantías, consiste en 108 días calendario, contados a partirRADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO del día siguiente al plazo máximo para su cancelación, esto es, desde el 5 de octubre de 2013, hasta el día anterior a su pago efectivo, es decir, el 21 de enero de 2014

Asimismo, el juez de primera instancia advirtió que, del señor UVALDO JAVIER MERCADO CALABRIA, las cesantías definitivas le fueron canceladas por fuera del término legal, esto es los 70 días hábiles, se inicia el día hábil siguiente a la radicación

de la solicitud de pago de mismas, es decir, a partir del 16 de agosto de 2013 hasta el 21 de noviembre 2013, pero las cesantías le fueron consignadas al actor el 26 de febrero de 2014. Es decir, que el retardo en el pago de las cesantías, consiste en 95 días calendario, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación, esto es, desde el 22 de noviembre de 2013, hasta el día anterior a su pago efectivo, es decir, el 25 de febrero de 2014 Por último, el A-quo reiteró que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, y en consecuencia se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo. lll. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demanda, mediante escrito de fecha catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión dictada el día tres (03) de diciembre de 2021, adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta, respecto a la demandante Martha Del Rosario Morelly López. Indicó que, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-S11-0122018, establece que en el caso en que la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la

sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento. Afirmó que la sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala el juez de primera instancia, toda vez que la fecha de solicitud de pago delas cesantías fue el 31RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG -- DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de julio de 2013, en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 31 de julio de 2013, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 827 del 11 de diciembre de 2013, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de cesantía parcial. Dicho esto, el recurrente sostuvo que los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondían al 06 de noviembre de 2013, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 07 de noviembre de 2013. La fecha de puesta a disposición del dinero fue el 21 de enero de 2014; generándose una mora de 75 días, y NO “83 días” como erróneamente señala la parte actora.

Por otra parte, el recurrente afirmó que al revisar los SISTEMAS DE INFORMACION DE PAGOS DE FIDUPREVISORA S.A, se observa que la entidad demandada, efectuó

el pago de la sanción moratoria debatida, por VÍA ADMINISTRATIVA el día 25 DE JUNIO DE 2018 a nombre de la docente MARTHA DEL ROSARIO MORELLY LOPEZ, identificada con cédula de ciudadanía 36,531, 490. Además la parte demandada señaló que se observa que el fallador de primera instancia cometió yerro al momento de liquidar la sanción moratoria, toda vez que a tendiendo al material probatorio los días de mora serían 75, de los cuales el Fomag pagó a favor de la accionante, la suma de $ 5.423.904 equivalente a 69 días de mora, CON FECHA EFECTIVA DE PAGO, EL 25 DE JUNIO DE 2018, de tal suerte que ante una eventual condena, la parte demandada consideró que no podría ser mayor a 6 días, y no a “37 días” como lo afirma el A-quo en sentencia de primera instancia.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite previsto para la segunda instancia, mediante auto del cinco (05) de agosto de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.1 Alegatos de conclusión Parte demandante La parte accionante no presentó alegatos de conclusión.

Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag La entidad accionada no presentó escrito de alegatos. Distrito de Santa Marta, MagdalenaRADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No presentó escrito de alegatos. 4.1.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia para conocer del recurso de apelación Al tenor del art. 153 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

No obstante, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, es así, como las razones aducidas en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funciona! del juez en segunda instancia. 5.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta que accedió a las pretensiones de la demanda, consistentes en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de las cesantías parciales de la Señora Martha Morelli López. Para lo anterior, deberá establecerse si efectivamente hubo o no retardo en el pago de las cesantías a la accionante y si el monto reconocido y pagado vía administrativa por concepto de sanción moratoria constituye el pago parcial o total de la obligación reclamada, 5.3. La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislacióncolombiana

El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional", "una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades10

RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad socian.

Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1% Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionalesy los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas ysociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3? Cesantías. 5.2.1.01. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mesde salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 5.2.1.02. Para los docentes que se vinculen a partir del 1”. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas

hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.11

RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2016-00135-01

ACTOR: UVALDO MERCADO CALABRIA Y OTROS

DEMANDADO: FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Ahorabien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las

siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, porla anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente porla terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales porfracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimentradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día desalario por cada día de retardo” El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita

consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de cesantía. Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos p