TA MAG - 47-001-3333-006-2018-00018-01-(16-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos — Demandante: Enith Isabei Ávila Benitez Demandado: Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFomag, Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, que negó las súplicas de la demanda.

l. ANTECEDENTES 1.1 Demanda: La señora Enith Isabel Ávila Benítez mediante apoderada judicial, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional —Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan: 1.1.1 Pretensiones' 1.1.1.1 Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 187 de 31 de julio de 2014, mediante la cualsereliquidó la pensión de jubilación de la parte actora sin tener cuenta la totalidad de factores de salarios devengados en el año anterior al

retiro del servicio. “ Folios 1 y 2 del cuaderno físico.1.1.1.2 Como consecuencia de laanterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la entidad demandada queincluya, a partir del 28 de marzo de 2014,el “equivalente al 75% del promedio delossalarios, sobresueldos, primas y demás factores devengados” en el año anterior al retiro definitivo del servicio. 1.1.1.3 Igualmente pide el pago de las diferencias adeudadas, junto con la variación porcentual del IPC. 1.1.1.4 Por último, reclama el pago de intereses moratorios conforme a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y el pago de costas y agencias en derecho. 1.1.2 Hechos? Para fundamentar las pretensiones, la apoderada del demandante expuso los hechos que se pasan a resumir: 1.1.2.1 A la parte actora le fue reconocida pensión de jubilación con Resolución 0092 de 13 de marzo de 2007, como docente de vinculación nacionalizado en laInstitución Educativa San Juan del Córdoba. 1.1.2.2 La demandante fue retirada definitivamente del servicio oficial, sin embargo, la entidad demandadasoloincluyó la asignación básica en la reliquidación acusada, omitiendo tener en cuenta otros factores de salarios devengados en el año anterior. 1.2 Contestación de la demanda

El 20 de noviembre de 2018 fue notificada en debida forma la Nación —Ministerio de Educación Nacional —Fomag, sin que dentro del término de traslado se haya contestado la demanda. 1.3 Sentencia apelada ? Folio 3 expediente físico Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 - 2

Demandante: Enith Isabel Ávila Benitez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -FomagEl Juzgado Sexto Administrativo delCircuito de Santa Marta mediante sentencia de

5 A NeA14 de noviembre de 2019, nególas pretensiones de reliquidación de la pensión de la señora Ávila Benítez, por cuanto los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes al sistema de acuerdo con el artículo primero de la Ley 62 de 1985, es decir, no se pueden incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Lo antes expuesto, tiene sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, providencia que estableció unasreglas aplicables a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en cuanto a la interpretación de la ley 33 de 1985,la primera de ellas, que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y que portanto, los factores que se deben tener en cuenta son sólo

aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes al sistema de acuerdo con el artículo primero de la Ley 62 de 1985,esdecir, no se pueden incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. La segunda regla,serefiere a los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes les aplica el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dichos régimen, con excepción de la edad que se continua en 57 años para hombres y mujeres. Esto significa, que los factores que se deben incluirpara efectos de determinarel Ingreso Base de Liquidación de estos docentes, son los previstos en el decreto 1158 de 1994 sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al sistema. En este orden, el a quo advierte que la demandante, i¡) ingresó al servicio educativo oficial el 09 de marzo de 1979,ii) que mediante Resolución 187 de 31 de julio de 2014 la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación de la parte actora teniendo en cuenta la asignación básica, sin embargo, los factores de salarios que pretende se incluyan no se encuentran previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 como tales, por lo tanto, no se accedió a incluir los pedidos por la parte actora, acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado al que ya se aludió.

Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 3

Demandante: Enith Isabel Ávila Benitez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomag1.4 Recurso de apelación?

Mediante memorial de 26 de noviembre de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 14 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta. Sostuvo la apelante, que el a quo se sustentó en la sentencia de 25 de abril de 2019, cuando lo cierto es que existía precedente de 4 de agosto de 2010, de manera que la parte actora recurrió a la administración de justicia en busca de que le otorgaran la reliquidación con todoslosfactores de salario, como lo estableció el Consejo de Estado en la del año 2010, eso, dice la recurrente, se llama “confianza legítima en la administración de justicia” Además, señaló que, no se debe pasar por alto la omisión en la que incurre la administración al no descontar los aportes del sistema pensional, siendo necesario incluir aquellos factores que fueron devengados poreltrabajador durante el año anterior al que adquirió el estatus de pensionado, previa deducción de los descuentos por aportes, dando prioridad al principio de la realidad sobre las formas y al principio de favorabilidad. Alega, que no debeeltrabajador asumir la carga que le asiste al empleador de

efectuar los descuentos por cotización pensional sobre los factores salariales devengados durante la prestación de sus servicios. Por último, además de insistir en que se debe accederalas pretensiones de la demanda, corresponde al Tribunal “analizar cuál jurisprudencia aplicar al caso presente, toda vez que al momento de la radicación de la respectiva demanda estaba claro y asílo estaban fallando tanto enjuzgados como en tribunal y dadque se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando que la sentencia de 2019 no deja taxativamente sin efecto la sentencia de unificación del año 2010”. 1.5 Trámite y alegatos en segunda instancia Folios 56 a 65 del cuademo físico Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 4

Demandante: Enith Isabel Ávila Benítez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomag1.5.1 De la competencia El artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se concedaelde apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Igualmente,elartículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los

Tribunales y los Jueces. En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada poref referido juzgado administrativo, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer dela alzada. 1.5.2 Del recurso de apelación El a quo, mediante auto de 2 de julio de 2020, concedió el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la parte demandante(fis. 68 cuaderno físico). Aeste Despacho mediante acta de reparto de 23 de agosto de 2021 —un año después de concedido el recurso—, le fue asignado el conocimiento del presente proceso, por tal razón el 1 de octubre de 2021 fue admitido la alzada planteada por la parte actora y por auto de 5 de noviembre de 2021 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 1.5.3 De los alegatos de conclusión La parte demandante con escrito radicado vía buzón electrónico el 11 de noviembre de 2021, solicitó al Tribunal que se accediera a las pretensionesde reliquidación de la pensión de jubilación de la que estitular, por cuanto estima que se debe aplicar por seguridad jurídica y confianzalegítima la sentencia de unificación de4 de agosto de 2010, que admitía que los factores de salarios para liquidar la pensión no eran taxativos sino meramente enunciativos, de ahí que proceda el derecho que reclama, Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 5

Demandante: Enith isabel Ávila Benitez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomagpero además porque esaerala posición de esta jurisdicción para cuando presentó su demanda.

Entre tanto, la parte demandada, también allegósus alegatos de conclusión en sede de segunda instancia, pidiendo se confirme la decisión apelada en tanto a la parte actora, acorde con la sentencia de unificación, no le asiste derecho a reliquidación pensional alguna. Mientras que el Ministerio Público, en el concepto presentado a este Tribunal, solicitó se modifique la sentencia apelada, por cuanto estima que debe incluirse la bonificación mensual que aparece en el certificado salarial que obra a folio 20, conforme a los lineamientos jurisprudenciales que citó en el aludido concepto. LA CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidoslostrámites propios del proceso, procede laSala a decidir sobre el fondo de la/itis planteada en la demandaobjeto de revisión en sedede segundainstancia con el siguiente derrotero: 2.1) problema jurídico a resolverytesis del Tribunal, 2.2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 2.3) análisis del caso en concreto, y 2.4) condena en costas. 2.1. Problema jurídico a resolverytesis del Tribunal Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la apoderada de la parte demandante en su escrito de alzada, la Sala debe determinar si la señora Enith

Isabel Ávila Benítez tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta la calidad de docente, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, según la recurrente, no le es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Tesis del Tribunal: Se confirmará la sentencia recurrida porque los factores salariales que debenincluirse en la base de liquidación de la mesada pensional de los docentes pensionados bajo la égida de la ley 33 de 1985, son los enlistados en dicha norma y aquellos sobre los cuales cotizó, tal como lo dejó sentado el precedente de 25 de abril de 2019 proferido por el Consejo de Estado.

Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 6

Demandante: Enith Isabel Ávila Benítez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -FomagMO sena o22. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal 2.2.1 Régimen pensional de los docentes En el año 1979 el gobierno dictó el estatuto docente, a través del Decreto Ley 2277 de ese mismo año, tal normativa se ocupó de desarrollar las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de quienes desempeñaban la profesión docente, pero nada dijo respecto del régimen pensional para estos, de modo quelasreglas pensionales aplicables a los docentes estaban previstas en la

Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Luego, el legislador intentando recoger normativamente el diseminado régimen pensional colombiano,dicta la Ley 33 de 1985, que estableció algunas prestaciones del sector público, entre ellas la pensión, así: “ARTÍCULO 1.- El empleadooficialque sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta ycinco por ciento (75%)delsalario promedio quesirvióde base para los aportes durante el último año de servicio”. A pesarde la regla pensionaltranscrita, con posterioridad se cristaliza el régimen prestacional de los docentes públicos, con la expedición de la Ley 91 de 1989, que en el artículo 15, en materia pensional señaló: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. (...)

2. Pensiones:

A(...)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitosde Ley, se reconocerá sólo una pensión dejubilación equivalente

al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacionalyadicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”. Este régimen prestacional se vio reiterado con la promulgación de las leyes 60 de Por medio de lacual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 7

Demandante: Enith Isabel Ávila Benitez

.

Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomag19935, 100 de 1993 (dispuso aque! régimen como exceptuado), 115 de 19945yla Ley 812 de 2003, esta última en el artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculadosalservicio público educativooficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley.

Por último, el Acto Legislativo 01 de 2005, confirmó que el régimen pensional de los docentes es el previsto en las disposiciones legales vigentes dictadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Así las cosas, a los docentes públicos les resulta aplicable por remisión legal el régimen general de pensiones de losservidores públicos dispuesto en la Ley 33 de 1985, conclusión a la que llegó el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2019”, al interpretar el ordinal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de

1989, señaló que este “no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión dejubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1? de la Ley 33 de 1985”. Conforme con lo dicho hasta este punto; porvía de precedente, se dejó establecido que la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Ese mismo precedente de 25 de abril se encargó de dejar en claro cuáles son los elementos de salario que deben tenerse en cuenta al liquidar la pensión de jubilación de aquellos, sobre el particular, se dijo: 5 “Artículo 6. Administración del personal. (...) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentalesodistritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido porlaLey 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (..”.

5 “ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley" 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CE- $2 -2019, expediente: 680012333000201500569-01, N. Interno: 0935-2017

Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 8

Demandante: Enith Isabel Ávila Benítez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomag“50. El artículo 19 de la Ley 62 de 1985, establece:i)la obligación de pagar los aportes;ii)los factores que conforman la"basede liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primasde antiguedad, técnica, ascensional yde capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado enjornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismosfactores que hayan servido de base para calcularlos aportes”.

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los

cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionadoartículo 1" de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigiiedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. Así las cosas,esclaro que solo deben tenerse en cuenta como factores de salario para establecerel ingreso base liquidación de las pensionesdelos docentes, solo aquellos queellegislador haya determinado comotales,ello en “virtud de la libertad de configuración” que aquel posee, por eso debelimitarse a estos. Caberesaltar que el Acto Legislativo 01 de 2005, determinó que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, de allí que las pensiones de los docentes deban liquidarse conforme alos factoreslistadosen el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pero también deba agregarse a ellos, aquellos que el legislador de forma posterior ha dispuesto como tales para este grupo de servidores en normas distintas a la ya señalada ley, que no solo tienen connotación salarial, sino que

sobre esos se efectúan las deduccioneslegales para cotizar en los subsistemas de seguridad social en salud y pensiones. Al respecto, vale la pena traer como sustento de lo dicho el criterio expuesto porla Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 31 de octubre de 20195, en la que se dijo: “La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en elartículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.

Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate, radicación número: 11001-03-15-000-2019-04192-00

Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 9

Demandante: Enith Isabel Ávila Benitez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomag2.3. Caso concreto En el presente asunto, la señora Enith Isabel Ávila Benítez, demostró que obtuvo pensión de jubilación mediante Resolución 0092 de 13 de marzo de 2007, a su retiro del servicio aquella prestación fue reliquidada con Resolución 0704 del 18 de octubre de 2013, efectiva a partir del 28 de marzo de 2014, para su reajuste tuvo en

cuenta la asignación básica percibida en el año anterior al retiro del servicio, por ello solicitó la declaratoria de nulidad del acto acusado y como consecuencia del restablecimiento del derecho,reclamólainclusión de todos los factores de salarios que percibió en el año anterioral retiro del servicio. El juez de primera instancia, denegó las súplicas de la demanda porque, en aplicación del precedente jurisprudencial de 25 de abril de 2019 proferido porel Consejo de Estado, la parte actora no tenía derecho a que el factor prima de navidad, fuera incluido en la base de reliquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no están enlistados en el artículo 19 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3% de la Ley 33 de 1985. Por su parte, la apoderada del extremo accionante, basa su inconformidad en que para cuando presentó la demanda, el precedente válido era el proferido por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y no el de 25 de abril de 2019, por manera que debía accederse a las pretensiones conforme al precedente judicial vigente en la época de la demanda. Hasta aquí, resulta dable destacar que, en efecto, la reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 25 de abril de 2019, señaló, expresamente, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están

exceptuados del Sistema Integra! de Seguridad Social por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por lo que no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampocolees aplicable el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. Sin embargo, también ponderó que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 10

Demandante: Enith Isabel Ávila Benitez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomagcomo en el caso del actors, go andel mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985,losfactores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1% de la Ley 62 de 1985,yporlo tanto, no se puede incluir ningún factordiferente a los enlistados en el mencionado artículo.

El artículo 1 de la citada ley, preceptúa: “ARTÍCULO 1”. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagarlosaportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o comoinversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleadooficial, estará constituida porlos siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primasde antigiiedad, técnica, ascensional yde capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna O en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleadosoficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayado del Tribunal) En el acto administrativo demandado se tuvieron en cuenta los siguientes factores de salario para liquidar la pensión de jubilación:

FACTOR VALOR

Asignación Básica Promedio $2.104.763 Salario básico de liquidación $2.104.763 x 75% Pensión reliquidada $ 1.578.572 Ahora bien, con la demandaseaportó copia simple de una constancia expedida el 13 de diciembre de 2017 por la profesional universitaria de la Secretaría de Educación Municipal de Ciénaga que cuenta que la señora Ávila Benitez devengó en el año anterior a su retiro ademásdela asignación básica, la prima de servicios y la prima de navidad. En lo que respecta a la prima de navidad, para la Sala no es admisible su inclusión comofactorde salario, como quiera que esta no se encuentra en los emolumentos

enlistados en elartículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó la Ley 33 de 1985, de manera que en este asunto, considera el Tribunal que le asiste razón al a quo, El actor se vinculó a la educación desde el 5 de febrero de 1982, como se desprende de la Resolución demandada. (fl. 17) Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 11

Demandante: Enith Isabel Ávila Benitez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -Fomagcuando en el fallo apelado afirma que la prima de navidad que echa de menosla parte actora no se halla referida como factor salarial en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no hay lugar a ordenarla inclusión de aquella que la parte demandante considera debe ordenarse, esto es, prima de navidad, pues,seinsiste, no constituyen factor de salario para liquidar la pensión de jubilación de los docentes, atendiendo elcitado precedente.

Ahora, en cuanto a la prima de servicios'”, que pese a haber sido devengada porla parte actora y se encuentra enlistada en el catálogo de factores del Decreto 1045 de 1978, la Sala advierte que ésta no se hallaba prevista para el personal docente', sino hasta que el Gobierno Nacional la creó mediante el Decreto 1545 de 2013, normativa que indiscutiblemente dispuso que este emolumento no constituye factor salarial, por lo tanto, no hay lugar a ordenarla inclusión de aquellos que la parte

demandante considera debe ordenarse, pues, se insiste, no constituyen factor de salario para liquidar la pensión de jubilación de los docentes, atendiendo el citado precedente, mucho menos se demostró que sobre aquellos percibidos se hubiera hecho los aportes al sistema pensional. Sin embargo, lo expuesto no es óbice para ordenar que se excluyan la prima de vacaciones y auxilio de movilización ya reconocidos en el ingreso base de liquidaciónpensional, en virtud del principio de favorabilidad que estableceelartículo 53 constitucional. No puede pasarporaltoesteTribunal que en la aludida certificación que obra a folio 20 del expediente afirma que entre 1 de enero de 2014 y 1 de abril de ese mismo año, la señora Enith Isabel Ávila Benítez devengó la bonificación mensual —"1 Junio/14-31 diciembre 2015"— en cuantía de $21 .512. '9 Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas:

1. Vacaciones.

2. Prima de Vacaciones.

3. Cesantías.

4. Prima de Navidad, Consulta Sentencia de Unificación Consejo de Estado — Sección Segundo — Subsección B, consejera ponente: Sandra

Lisset ibarra Vélez Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: CE-SUJ2-15001-3333-010-2013-00134-01(3828-14): “Que elDecreto Ley 1042 de 1978, en su artículo 104, excluyó expresamente a los docentes oficiales de su aplicación, por lo que no tienen derecho a la prima deservicios creada en el artículo 48 de dicho estatuto. Que la Ley 91 de 1989, en ninguno de sus apartes crea, reconoce o extiende a favor de los docentes oficiales, la prima de servicios creada porel Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. Que la intención o voluntad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989, no era la de crear o reconocer laprima de servicios a favor de los docentes oficiales, sino la de unificar su régimen a partir de 1990, por lo que la interpretación correcta del parágrafo 2 del artículo 15 de dicha norma, es la de respetar los derechos adquiridos de los maestros nacionalizados, entes territoriales, a quienes las entidades territoriales a las que pertenecian les reconocieron dicho beneficio. Que los docentes oficiales del país sólo tienen derecho a la prima de servicios, a partir de 2014, fecha desde la cual el Gobierno Nacional se las reconoció a través del Decreto 1545 de 2013. Vistos puntualmente los argumentos a favor y en contra del reconocimiento de la prima de servicios de los docentes oficiales, se advierte que los cargos de la demanda se resuelven al determinar el correcto sentido del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para lo cualla Sala se auxiliará de las reglas y métodos de interpretación de la ley.”

Radicación: 47-001-3333-006-2018-00018-01 12

Demandante: Enith Isabel Ávila Benítez Demandada: Ministerio de Educación Nacional -FomagEvidencia la Sala que la bonificación mensual, fue creada porel artículo 1 del LiDecreto 1566 de 2014 a partir del 1 de junio de 2014,enlos siguientes términos: “ARTÍCULO 1. Créase para los servidores públicos docentes ydi