TA MAG - 47-001-3333-006-2019-00023-01-(27-10-2021)

2021Rama Judicial oo , Consejo Superior de la Judicatura : Justicia moderna con Repiblica de Colombia transperencia y equidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCIA MOGOLLON SAKER Santa Marta D.T.C.H., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00023-01

Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas

Demandado: Nacién — Ministerio de Educacién Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidacién pensidn de jubilacién SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelacién interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia oral proferida en audienciainicial concentrada de fecha 13 de diciembre de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda El sefior Gustavo Adolfo Fandifio Rojas, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el articulo 138 de la Ley 1437 de 2011, presenté demanda en contra de la Nacién — Ministerio de Educacidn Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio!, en la que solicité en sintesis lo siguiente (PDF 01 ff. 1 -— 2 Cuaderno Primera Instancia): Declarar la nulidad parcial de la Resolucién N° 744 del 29 de mayo de 2018 "Por/a cual se reconoce y ordena el pago de una Pensién Vitalicia de Jubilacién” proferida por la Secretaria de Educacién Departamental del Magdalena. Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho solicita -se condenea la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensién ordinaria de jubilacién, a partir del 18 de julio de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demas factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquiriéd el estatus juridico de pensionado, entre otras declaraciones. 1 En adelante Fomag. ()aespachooiwibunatmag Gover Weorrabunaitons fi Despacho 01 Tribunal Administrative del MagdalenaRadicacién ndmero: 47-001-3333-006-2019-00023-01 ~ Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas Como fundamentosfacticos de las pretensiones, la parte actora expuso lo que se indica a continuacién (PDF 01 fol. 3 Cuaderno Primera Instancia): Expuso que laboré por mas de 20 afios al servicio de la docencia oficial, cumpliendo con los requisitos exigidos porla ley para que le fuera reconocida pension de jubilacién

por esa entidad. Advirtid que ia base de liquidacién pensional en su reconocimiento incluyé solo la asignacién basica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demas factores salariales percibidos por la actividad docente durante et Ultimo afio de servicios anterior al cumplimiento del estatus juridico de pensionada. Finalmente, aclard que la entidad llamada a restablecer el derecho es la Nacién — Ministerio de Educacién Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como normas violadas y concepto de violacién esgrimié la parte actora lo siguiente (PDF 01 ff. 4 — 13 Cuaderno Primera Instancia): El demandante sefialé que con el acto demandado se vulnera: - Ley 91 de 1989: articulo 15 - Ley 33 de 1985: articulo 1° - Ley 62 de 1985 - Decreto 1045 de 1978 En sintesis, destacd que debe decretarse la nulidad parcial de la decisi6n administrativa cuestionada, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensién ordinaria de jubilacién, omitid su deber legal de incluir todos los factores salariales devengados en el afio anterior a adquirir el estatus de pensionada para calcular el valor de la mesada pensional, desconociendo de esta manera los lineamientos normativos y jurisprudenciales que existen sobrela tematica. 1.2.- Contestacién de la demanda La entidad demandada propuso las excepciones de inexistencia de la obligacién,

prescripcién, compensacién e innominada o genérica. Igualmente, puntualizé que no hay lugar a reliquidar la pensién en la medida en que de los precedentes jurisprudenciales de unificacién que a la fecha se encuentran vigentes, no es posible incluir todos los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado efectivamente aportes o cotizaciones en el afio inmediatamente anterior a la adquisicién del estatus (PDF 01 ff. 79-86 Cuaderno Primera Instancia). Pagina 2 de 22Radicacién niémero: 47-001-3333-006-2019-00023-01

Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas 1.3.- De la sentencia de primera‘instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia oral proferida en audiencia inicial simultanea celebrada el 13 de diciembre de 2019 en virtud de la sentencia de unificacidn que sobre el particular expidid la Seccidn Segunda del Consejo de Estado, negé las pretensiones de la demanda (Archivo mpg Audiencia Inicial) 1.4.- Argumentos del recurso de apelacién Inconforme con la anterior decisién, la parte actora interpuso y sustentd recurso de apelacion, indicando en sintesis lo siguiente: Planted que el desconocimiento de la sentencia de unificacién del 4 de agosto de 2010 y los derechos que !a misma otorgd, se traduce en una vulneracién a los principios de igualdad, confianza legitima, seguridad juridica, unidad y coherencia del ordenamiento juridico.

Por otra parte, explicé que los docentes vinculados al Fomag que ingresaron al servicio puiblico con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por némina estatal en aplicacidn a to dispuesto por la ley. Finalmente, anoté que el juzgador de segunda instancia mas que estudiar la posibilidad 0 no que le asiste a la demandante de percibir factores salariales en la liquidaci6n de la pensién de jubilacién, lo que debe haceres analizar cual jurisprudencia aplicar en et caso en concreto, toda vez que al momento de la radicacién de la demanda estaba clara la linea jurisprudencial de unificacién al respecto, maxime cuando la sentencia del afio 2019 no deja taxativamente sin efectos la sentencia de unificacién del afio 2010 (PDF 01 ff. 139-148 Cuaderno Primera Instancia).

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1.- Competencia El articulo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conoceran en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnacién, asi como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelacién o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Igualmente, el articulo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelacién las sentencias de primera instancia proferidas por los

Tribunales y los jueces. Pagina 3 de 22Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00023-01 ’ Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas 2.2.- Tramite en segunda instancia Mediante auto del 17 de septiembre de 2021 se admitid el recurso de apelacién interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora contra la sentencia de primera instancia (PDF 04 Cuaderno Segunda Instancia). Los sujetos procesales y el Ministerio Publico guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES Cumplidos los tramites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisi6n en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema juridico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis de! Tribunal, 3) andlisis critico de las pruebas, 4) analisis del caso en concreto, y 5) condena en costas. 3.1.- Problema juridico a resolvery tesis del Tribunal Para el Tribunal el problema juridico se contrae a determinarsi el sefior Gustavo Adolfo Fandifio Rojas tiene derecho a Ja reliquidacion de la pensién de jubilacidn, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el afio anterior al momento en que adquirié el status juridico de pensionado.

Tesis del Tribunal: REVOCAR la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta los lineamientos expuestos porla Seccién Segunda del Consejo de Estado en sentencia

de unificacién del 25 de abril de 2019. 3.2.- Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal « En cuanto al régimen pensional aplicable a la demandante Es preciso que el Tribunal tal y como lo efectta en casos similares el Consejo de Estado, traiga a colacién la normativa que prevé el reconocimiento y pago de la pensién de jubilacidn en cuanto a la actividad docente. En primer lugar, se tiene que la Ley 6° de 1945 en su articulo 17 indicd en su momento que los empleados y obreros nacionales de caradcter permanente gozarian de una pensién vitalicia de jubilacién cuando hayan llegado a 50 afios de edad después de 20 afios de servicio continuo o discontinuo. Luego, fue expedido el Decreto 3135 de 1968 que consagré el derecho de percibir pensién mensual vitalicia de jubilaci6n equivalente al 75%del promedio de los salarios devengados duranteelUltimo afio de servicio a los empleados publicos o trabajadores oficiales que hayan servido 20 afios continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 afios si es varén, 0 50 afios si es mujer. Pagina 4 de 22Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00023-01

Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas En el afio de 1979 fue proferido el'Decreto Ley-No. 2277 mediante el cual se establecié el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad,

ascensoy retiro de las personas que desempefian la profesién docente en los distintos niveles y modalidades que integran el sistema educativo nacional, sin embargo, el decreto en cita no reguld lo concerniente a las pensiones de jubilacién u ordinarias de este personal, motivo por el cual es necesario remitirnos a la Ley 33 de 1985. La ley en comento en su articulo 1° dispuso lo siguiente: ARTICULO Io. E/ empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) afios continuos o discontinuos y Hegue a la edad de cincuenta y cinco afios (55) tendrd derecho a que por la respectiva Caja de Previsién se fe pague una pensién mensual vitalicia de jubilacién equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvid de base para los aportes durante’ el ultimo afio de servicio. | No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que | trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepcién | que fa Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley | disfruten de un régimen especial de pensiones. (.) PARAGRAFO 20. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) afios continuos o discontinuos de servicio, continuarén aplicéndose las disposiciones sobre edad dejubilacién que regian con anterioridad ala presente ley. A continuaci6n, se expidid la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se cred el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En los articulos 1° y 15 la citada ley

dispuso: Articulo 1°, Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrdn el alcance indicado a continuacién de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. — ‘ Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados pornombramiento de entidad territorial, antes del 1° de enero de 1976 ylos vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir def 1° de enero de 1976, sin en ef cumplimiento del requisito establecido en el articulo 10 de la ley 43 de 1975, . PARAGRAFO. Se entiende gue una prestacién se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Articulo 15. A partir de fa vigencia de la presente Ley ef personal docente nacional y nacionalizado y ef que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, seré regido porlas siguientes disposiciones: Pagina 5 de 22Radicacién namero: 47-001-3333-006-2019-00023-01 ~

Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones econdmicas y sociales, mantendrén el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones econdmicas y sociales se regirén por las normasvigentes aplicables a los empleados publicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (...)” A su turno, la Ley 60 de 19932 en el inciso 4 del articulo 6° preceptud: Articulo 6. Administraci6n del personal. (...) (.) Fi régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solucién de continuidad y las nuevas vinculaciones seré el reconocido por fa Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas seran compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, El personal docente de vinculacién departamental, distritaly municipal serd incorporadoalFondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetard el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (...)” El inciso 2° del articulo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptud a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del sistema integral de seguridad social. La Ley 115 de 1994 Por/a cual se expide fa Ley General de Educacidn al regular en su articulo 115 el régimen especial de los educadores estatales, indicé que su régimen prestacional era ademas del previsto en esa ley, el establecido en la Ley 91 de 1989 y

en la Ley 60 de 1993. La Ley 812 de 2003 en su articulo 81 indicd: "Articulo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio publico educativo oficial, es ef establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de fa presente ley, serdn afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrén los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 2 Por la cual se dictan normas organicas sobre la distribucién de competencias de conformidad con los articulos 151 y 288 de la Constitucién Politica y se distribuyen recursos segun {os articulos 356 y 357 de la Constitucion Politica y se dictan otras disposiciones. 3 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Pagina 6 de 22Radicacién némero: 47-001-3333-006-2019-00023-01

Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas de 2003, con los requisitos.previstos en é con excepcién de la edad de pensidn de vejez que serd dé 57 afios para hombres y mujeres. () FI régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de fa presente ley, serd decretado por el Gobierno Nacional,

garantizando la equivalencia entre e/ Estatuto de Profesionalizacion Docente establecido en ef Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedicidn de fa presente ley y la remuneracién de los docentes actuales frente de lo que se desprende de fo ordenado en ef presente articulo. (...).” Posteriormente, el articulo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado por el Decreto No. 3752 de 2003, en cuyo articulo 3° se establecié la base de liquidacién de las prestaciones sociales que se causaran con posterioridad a la expedicién de aquella ley, la cual no podiaser diferente a la base de la cotizacién sobrela cual realiza aportes el docente. Seguidamente, el articulo 160 de la Ley 1151 de 2007 derogd expresamente todas aquellas disposiciones que fueren contrarias a la misma, dentro de las cuales se encontraba el articulo 3° del Decreto No. 3752 de 2003, dejandoasi vigente el articulo 81 de la Ley 812 de 2003. Reglas jurisprudenciales con fines de unificacién en el tema pensional docente por parte del Consejo de Estado — factores salariales a tener en cuenta en la liquidaci6n de la pensién Sea oportuno indicar por parte de esta Colegiatura que en sentencia de unificacién dictada porla Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el dia 28 de agosto de 2018°, se sentd como reglas jurisprudenciales en relacién a la interpretacién del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, las que a continuacién se exponen

de manera textual: , ‘(..) Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretacion delarticulo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transicién pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidacidn del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transicién para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo ytasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Pata los servidores ptiblicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensién es: - Si faltare menos de diez (10) afios para adquirir el derecho a la pension, el ingreso base de liquidacién seré (i) ef promedio de lo Por el cual se reglamentan los articulos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relacién con el proceso de afiliacién de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.

5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicacién No.: 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente: César Palomino Cortés, actor: Gladis del Carmen Guerrero Montenegro.

Pagina 7 de 22Radicacién namera: 47-001-3333-006-2019-00023-01 ~ Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variacién del Indice de Precios al consumidor, segun certificacién que expida e/ DANE. - Sifaltare mds de diez (10) afios, el ingreso base de liquidacién seré e/ promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado ef afiliado durante los diez (10) afios anteriores al reconocimiento de la pension, actualizados anualmente con base en la variacién del indice de precios al consumidor, segun certificacién que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pension de vejez de los servidores publicos beneficiarios de la transicién son Unicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (...)” En lo que respecta a la primera regla jurisprudencial® como la primera subregla’, el Maximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sefial6 expresamente que estas no son aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del articulo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional esta previsto en la Ley 91 de 1989, de tal suerte que estos servidores no estan cobijados porel régimen

de transicién. La sentencia de unificacién® sobre el particular, establecié: '(...) Fijacion de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transicién 92, De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: "El Ingreso Base de Liquidaci6n del inciso tercero del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transicién pata aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensionesprevisto en la Ley 33 de 1985".

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transicién y para efectos de liquidar el IBL como quedé planteado anteriormente, ef Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94, La primera subregla es que para los servidores ptblicos que se pensionen conforme alas condiciones dela Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pension es: - Si faltare menos de diez (10) afios para adquirir el derecho a la pensidn, el ingreso base de liquidacién seré (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o

(ii) el cotizado durante todo ef tiempo, el quefuere superior, actualizado anualmente con base en la variacién del Indice de Precios al consumidor, segun certificacidn que expida el DANE. - Si faltare mds de diez (10) afios, el ingreso base de liquidacion seré

e/ promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) afios anteriores al reconocimiento de la pensién, actualizados anualmente con base en la variacion del indice de precios al consumidor, segun certificacién que expida el DANE. 6 Distinguida en la parte motiva de la sentencia de unificaci6n como 1. 7 Distinguida en la parte motiva de la sentencia de unificacién como 2. 8 Radicacién No.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Pagina 8 de 22Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00023-01

Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas

95. La Sala Plena considejay importante precisar que la regia establecida en esta providencia;: asi como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del articulo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional estd previsto en la Ley 91 de 198F. Por esta razén, estos servidores no estan cobijados por el régimen de transicion. (...)” Sin embargo, con elfin de aclarar el panorama frente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Seccién Segunda del Consejo de Estado profirié sentencia en donde unificé su jurisprudencia sobre el particular.

En ta providencia aludida de fecha 25 de abril de 2019, se advirtié que la sentencia de

unificacion de la Sala Plena de lo Contencioso del 28 de agosto de 2018 no constituia precedente frente al régimen pensional-de los docentes, toda vez que no habia similitud factica entre los supuestos de hecho de ambos asuntos, y por tratarse de problemas juridicos distintos. Pese a lo anterior, seguidamente manifesté que al haberse fijado una subregla sobrelos factores salariales que debian incluirse en la mesada pensional bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, tal subregla se iba a tener en cuenta como criterio de interpretacién para resolver el problema juridico. Ahora bien, en cuanto a la posicién silos docentes eran o no beneficiarios del régimen de transicién establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, la sentencia con fines de unificacién dei 25 de abril de 2019"°, efectus las siguientes precisiones: ‘(..) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, estén exceptuados del Sistema Integral de Seguridad SociaF', por expresa disposicion del articulo 279 de la Ley 100 de 1993. v Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transicion establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco tes aplica el articulo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base deliquidacién del monto de la mesada pensional. ¥ &/régimen pensional para estos docentes estd previsto en la Ley 91

de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensién de jubilacién, ya que como to dispuso en el literal B del numeral2 del articulo 15, gozan del régimen 5 Ley 100 de 1993. “Articulo 279. EXCEPCIONES. EI Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica [...] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo seran compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneracién. Este Fondo sera responsable de la expedicién y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con fa reglamentacién que para el efecto se expida [...]”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccién Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificacién SUJ-014 -CE-S2 -2019, expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017 .11 El articulo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: ‘LJ Asi mismo, se exceptiia a los afitiados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo seran compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneracién. Este Fondo sera responsable de la expedicién y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del

servicio, de conformidad con la reglamentacién que para el efecto se expida”. Pagina 9 de 22= Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00023-01

Actor: Gustavo Adolfo Fandifio Rojas vigente para los pensionados del sector ptblico nacional, es decir, ef previsto en la Ley 33 de 1985, ¥ De acuerdo con fa tesis reiterada de la Seccién Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores ptblicos no gozan de un régimen especial de jubilacién, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 asilo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificd el régimen de jubilacién previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales. Ademds, las pensiones de Jjubilacién de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el caracter de “especiales”. ¥ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrdn los derechos del régimen pensional

de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con Jos requisitos previstos en él, con excepcidn de la edad de pensidn de vejez que seré de 57 afios para hombres y mujeres", 2 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Seccién Segunda, Subseccién B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicacién nimero: 25000-23-25-0002010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Seccién Segunda, Subseccién B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicacién numero: 15001-23-31-000-200500766-01(1201-11); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Seccién Segunda, Subseccién B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicacién numero: 25000-23-25-000-2009-0062701(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Seccién, se indicd que: “ L...] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su articulo 3° que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal "son empleadosoficiales de régimen especial segun las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema esta dada entre otros aspectos por

la administraci6n del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensi6n ordinaria de jubilacién, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados pUblicos, cuya Gnica excepcién la enmarca el reconocimiento de la pensién gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto). En efecto, los regimenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se sefialan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantia de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores ptiblicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensién gracia, no gozan de este privilegio para la obtencidn de la pensién ordinaria de jubilacion. Si bien, el articulo 5° del Decreto 224 de 1972, consagré que el ejercicio de la docencia no seria incompatible con el goce de la pensién de jubilacion, el articulo 70 del Decreto 2277 de 1979 sefiald que el goce de la pensién no seria incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su articulo 6° inciso 3° preceptud que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados seria el reconocido por la

Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones. Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pension, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pension ordinaria de jubilacién bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2° del articulo 1° de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regimenes especiales no le es aplicable. Ahora bien, la Ley 60 de 199312 dispone que el régimen p