TA MAG - 47-001-3333-006-2019-00052-01-(27-10-2021)

2021Rama Judicial .; Consejo Superior de la Judicatura Justicia moderna con Republica de Colombia transparencia y equidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

‘DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCIA MOGOLLON SAKER Santa Marta D.T.C.H., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicacién nimero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcién Guerra Mercado

Demandado: Nacién — Ministerio de Educacién Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Devolucién del porcentaje descontado en exceso por concepto de salud SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelacién interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia oral proferida en audiencia inicial.concentrada de fecha 16 de diciembre de 2019 de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se negaron las suplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda La sefiora Maria Concepcién Guerra Mercado!, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el articulo 138 de la Ley 1437 de 2011, presenté demanda en contra de la Nacién ~ Ministerio de Educacién Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio?, en la que solicité en sintesis lo siguiente (PDF 1 ff. 1-2 Cuaderno Primera Instancia): Se declare la nulidad parcial de la Resolucién No. 00789 de agosto 11 de 2015 "Por /a cual se reconoce y ordena el pago de una Pension Vitalicia de Jubilaci6n”. Se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado el 18 de febrero de 2018 frente a la peticidn presentada el 18 de diciembre de 2018, mediante el cual la entidad demandada negé la devolucidn de los aportes que le fueron descontados correspondientes al 7%sobre el valor de su pensidn de jubilacién y la devolucién del aporte total realizado a las mesadas adicionales de la prestacién periddica. Se declare que solo se debid aportar del valor de la mesada pensional el 5% y por ningun concepto descuento en las mesadas adicionales. 1 Demandante femenina, mayor o igual de 60 afios, sin informacién del grupo étnico. No alega situacién de discapacidad. ? En adelante Fomag. (G) despachoounibunaimag (Sprcnoere Weorranatross if Despacho 01 Tribunal Administrative del MagdalenaRadicacién ndmero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcién Guerra Como consecuencia a lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, solicité la devoluci6n de los aportes que le fueron descontados de su pensién ordinaria de

jubilaci6n que excedieron el porcentaje del 5% sobre el valor de su mesada pensional hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo los aportes descontados delas mesadas adicionales. Asi mismo, que desde la fecha de ejecutoria no se continde realizando los respectivos descuentos, entre otras declaraciones. Como fundamentos facticos de las pretensiones, la apoderada de la parte actora expuso en sintesis lo que se indica a continuacién (PDF 1 ff. 2-3 Cuaderno Primera Instancia): Afirmé que la demandante fue pensionada por medio de fa Resolucién No. 00789 de 11 de agosto de 2015 expedida por el Fondo Prestacional de! Magisterio. Indicd que, aunque el articulo 8 de la Ley 91 de 1989 establecié que el aporte que debia efectuarse del valor de la mesada pensional equivalia al 5%, desde la expedicién de la Ley 812 de 2003, la demandada viene realizando un descuento del 12% y del 12.5%delvalor de la pension como aporte a la financiacién del Fondo Prestacional del Magisterio. Ademas, sefial6 que en el acto administrativo en que se reconocié la pensién se establecid que el descuento debe ser equivalente al 12.5%, cuando lo cierto es que corresponde al 5%. Finalmente, expuso que acudié a la administracién a solicitar la devolucién del dinero por este concepto, sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto. Como normas violadas y concepto de violacién esgrimid la parte actora lo

siguiente (PDF 1 ff. 3-11 Cuaderno Primera Instancia): Sefialé que con el acto demandado se vulnera: - Ley 91 de 1989: articulos 4 y 8 - Ley 100 de 1993: articulo 279 - Ley 812 de 2003: articulo 81 - Decreto 3752 de 2003: articulos 1,4 y 5 En sintesis, destacé que la demandante Unicamente esta obligada a aportar el 5%del valor de la pensién para financiar el Fondo Prestacional y que el aporte que realiza a tal fondo no lo hace en calidad de afiliado. Sostuvo que el monto de la cotizacién para efectos de sufragar los costos por concepto de salud se aumentdé para quienes estaban afiliados al Fondo Prestacional, esto es, para los docentes activos del servicio estatal sobre el salario percibido. "Pagina 2 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcién Guerra 1.2.- Contestacién de la demanda’ La entidad demandada al respecto expuso en sintesis que de acuerdo a lo establecido en la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotizacidn en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, situacién que trajo como consecuencia que a estos se les aumentara el monto de cotizacion al sistema de salud frente a su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamente sefialado en la Ley 91 de 1989 se pasé a un 12%previsto por el articulo 204 de la Ley

100 de 1993. Manifestd adicionalmente que tal disposicién, no implica que ese ‘descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que devenguen los docentes. Finalmente, sefiald que los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales para financiar los servicios de salud de los docentes pensionadosporel FOMAG, quese vincularon al sector oficial educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, han sido aplicadas correctamente. Propuso las excepciones de prescripcidn, inexistencia de la obligacién y compensacidn, asi como las que de oficio advierta el juez (ff. 43-48). 1.3.- De la sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo de! Circuito de Santa Marta, mediante sentencia oral proferida en audiencia inicial simultanea celebrada el 16 de diciembre de 2019, negé las pretensiones de la demanda. Identifics como problema juridico a resolver el determinar hay lugar a declarar la nulidad parcial del acto enjuiciado por medio del cual se le reconociéd pensidn de jubilacién a la demandante y se ordené el descuento del 12% con destino al fondo Prestacional del Magisterio y la nulidad del acto ficto producto de la peticidn presentada por la actora, por medio del cual entidad demandada le negé la devolucién de los aportes de salud, por haber sido expedidos con infraccidn de la normativa en que debia fundarse. , Como fundamentos de su decisién invocé el articulo 48 de la Constitucién Politica, la ley 4 de 1996, decreto 1743 de 1996, decreto 1848 de 1969, ley 42 de 1982, ley 43

de 1984, decreto 1073 de 2002, ley 812 de 2003, ley 1122 de 2007 y ley 1250 de

2008. .

Se refiere también a la providencia de fecha 21 de junio de 2018 del Honorable Consejo de Estado con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (radicado interno 1953-13) para concluir que las pretensiones elevadas por la actora carecen de vocacion de prosperidad para obtener la devolucidn de las sumas de dinero que por concepto de cotizacién en salud fueron descontadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en sus mesadas pensionales, como quiera que los actos enjuiciados se encuentran ajustados de las previsiones legales, vale decir, a lo normadoen el articulo 81 de la ley 812 de 2003 y demas normaslegales que disponen Pagina 3 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcién Guerra que el porcentaje de cotizacién de los pensionados afiliados al Fondo es del 12%, el cual es procedente también respecto a las mesadas adicionales. (ver CD audiencia inicial). 1.4.- Argumentos del recurso de apelacién Inconforme con la anterior decision, la parte actora interpuso y sustentd recurso de apelacién, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se ordene la devolucién de Ia totalidad de las sumas de dinero que han sido descontadas por concepto del servicio de salud de las mesadas adicionales percibidas

en junio y diciembre. Expuso que, aunque se considere que el descuento de la pensién es legal, no puede considerarse lo mismo sobre el valor de las mesadas adicionales, pues se tratan de aportes para salud que han tenido descuento desde el momento mismo en que le fue reconocida la pensién a la demandante. Sostuvo que en ese sentido el descuento con destino a salud debe suspenderse y ordenarse la devolucién del valor descontado en exceso del 5% de las mesadas pensionales, pues estan reflejando una excesiva carga en su cancelacién (PDF 1 ff. 130-133 Cuaderno Primera Instancia).

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1.- Competencia El articulo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que tos Tribunales Administrativos conoceran en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnacién, asi como delos recursos de queja cuando no se conceda el de apelacién o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Igualmente, el articulo 2433 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelacién las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los jueces. 2.2.- Tramite en segunda instancia Mediante auto del 13 de septiembre de 2020 (PDF 4 Cuaderno Segunda Instancia)), se admitiéd el recurso de apelacién interpuesto por la apoderada de la parte

demandante, en contra de la sentencia de primera instancia relacionada en lineas anteriores. Asi mismo se constata que entre la concesién del recurso y su admision, los sujetos procesales y el Ministerio Publico, guardaron silencio. 3 Modificado por el articulo 62 de la Ley 2080 de 2021. Pagina 4 de 17wo Tene : Radicacién némero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcién Guerra III." CONSIDERACIONES Cumplidos los tramites propios del proceso, procede ia Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisién en sede de segunda instanciacon el siguiente derrotero: 1) problema juridico a resolver y tesis del Tribunal, 2) analisis critico de las pruebas, 3) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal y andlisis del caso en concreto y 4) condena en costas. 3.1.- Problema juridico a resolver y tesis del Tribunal EI problema juridico a resolver por el Tribunal en la presente litis, se circunscribe a determinar si a la demandante le asiste derecho para reclamar ante la entidad demandadala devolucidn del porcentaje del 7%el cual ha sido descontado en exceso del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestacin del servicio médico asistencial, el cual debid ser a juicio de la parte actora, del 5% y no del 12%.

En ese mismo sentido, corresponde a la Sala examinar si hay lugar a la devolucién de

las sumas descontadas respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre por ese mismo concepto.

TESIS DEL TRIBUNAL: CONFIRMAR la sentencia de primera, por cuanto es aplicable al caso en concreto el descuento de un porcentaje del 12%que establece la Ley 100 de 1993, destinado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la financiaciédn de la prestacidn del servicio médico asistencial, por expresa disposicién del inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente, es preciso puntualizar que son procedentes los descuentos por concepto de salud de las mesadas ordinarias y adicionales (junio y diciembre) conforme Io dispone el numeral 5° del articulo 8° de la Ley 91 de 1989, y teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Seccién Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificacién det 3 de junio de 2021. 3.2.- Analisis critico de las pruebas Se encuentra probado en el plenario que la Secretaria de Educacién Departamental a través de la Resolucién No. 00789 de 11 de agosto de 2015, reconocid y ordené el pago de una pensién vitalicia de jubilacién en favor de la sefiora Maria Concepcién Guerra Mercado por un valor mensual de $2.267.411 a partir del 3 de septiembre de 2014 como docente de vinculacién municipal, por sus servicios prestados (PDF iff. 1619 Cuaderno Primera Instancia). EI articulo 3° de la citada resolucién respecto al porcentaje a descontar mensualmente

por concepto de prestacién del servicio médico asistencial, indicd: ARTICULO CUARTO: Ef Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de/ Magisterio descontard del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestacién del servicio médico asistencial en beneficio def Pagina 5 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00052-01° Actor: Maria Concep¢ién Guerra jubilado, ef 12% en virtud de la Ley 1250 del 27/11/2008, se aplicard a partir del 01/12/2008 y ef 12.5% en virtud de la Ley 1122 del 2007, se aplicaré hasta el 30/11/2008. Asi mismo se encontré acreditado, de conformidad con el extracto de pagos expedido por la Fiduprevisora S.A., que a la sefiora Maria Concepcion Guerra Mercado, se le ha descontado el 12% del valor de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales, desde el 30 de septiembre de 2016 hasta el 30 de septiembre de 2018, para efectos de servicio médico asistencial en favor del jubilado (PDF 1 ff. 19 Cuaderno Primera Instancia). Se acredité que, por conducto de su apoderada judicial, la sefiora Guerra Mercado, presenté el dia 18 de diciembre de 2017 peticién dirigida a la entidad demandada, en la cual solicité la devolucién del 7% del valor descontado de su prestacién periddica con destino a salud de los afios 2013, 2014, 2015 y 2016, teniendo en cuenta que

segtin lo establecido en la Ley 91 de 1989 el porcentaje es del 5%. Asi mismo, solicité la devolucién completa dei valor descontado de las mesadas adicionales (PDF 1 ff. 2123 Cuaderno Primera Instancia). 3.3Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal y analisis del caso en concreto En relacién con los descuentos por concepto de salud especificamente para los docentes, se tiene que el articulo 8° de la Ley 91 de 1989 reconocia la deduccién como recurso para el financiamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encargado de atender las prestaciones sociales de ios docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgacién de la citada normatividad, en los siguientes términos: "Articulo 8°.- Ef Fondo Nacional de Prestaciones Sociales def Magisterio, estard constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo baésico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripcién equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. Ef aporte de la Nacién equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte de! rubro de pago por servicios personales de fos docentes.

4. El aporte de la Nacién equivalente a una doceava anual, liquidada sobre fos factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados(...)”

(Destacado de la Sala) Posteriormente, con la expedicién de la Ley 100 de 1993, se cred el sistema de seguridad social integral, normativa que dispuso la cobertura en salud, pensién y Pagina 6 de 17Radicacién namero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcién Guerra 1 kasklyh . riesgos profesionales para todos los empleados tanto publicos como privados y aumento el valor de la cotizacién-en salud de un 5% a un 12% a fin de financiar y mantener.el referido sistema. No obstante lo anterior, en el articulo 279 de la aludida legislacién:se exceptuéd expresamente del sistema a los afiliados del Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio. Teniendo en cuenta esta preceptiva, y buscando que no se vieran afectados los ingresos de los pensionadoscon tal disposicién, el articulo 143 /b/dem, les otorgé un reajuste '(...) equivalente a la elevacidn en Ia cotizacion para salud que resulte de la aplicacion de la presente Ley”. Este aumento también fue otorgado a los pensionados del sector publico que adquirieron su estatus antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley y a los pensionados beneficiarios de la pensidn gracia. El Decreto 1073 de 2002, por el cual Se reglamentan los descuentos permitidos a las

mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestacién definida establecido en la Ley 100 de 1993, se prohibid realizar descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales, de acuerdo a lo previsto en el paragrafo del articulo 1°: "Articulo 1°. Descuentos de mesadas pensidnales. De conformidad con ef articulo 38 del Decreto 758 de 199 0, en concordancia con el articuto 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensioneso institucién gue pague pensiones, deberd realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizardn previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institucidén que pague pensiones descontard de las mesadas pensidnales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organizacion gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, asi como las cuotas a favor de las Cajas de Compensacién Familiar para efectos de la afiliacion y de las cuotas mensuales por este concepto, de contormidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no estdn obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y fos reglamentados por el presente decreto, salvo aceptacién de la misma instituci6én. En este caso para el Fondo de Pensiones Publicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberd rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.

Pardgrafo. De conformidadcon Ios articulos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos articulos no podrdn efectuarse sobre las mesadas adicionales.” , (Negrita de la Sala) En este punto se recuerda que tal regla normativa solo aplicaba a los afiliados al régimen del sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993, lo cual quiere decir, que no cobijaba a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la demandante. Pagina 7 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00052-07

Actor: Maria Concepcién Guerra Sin embargo, con la expedicion de la Ley 812 de 2003, se preceptud que el régimen prestacional de los docentes oficiales en lo que respecta a la cotizacién y aportes para salud seria el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se precisé en el inciso 4° del articulo 81.

Igualmente, se sefial6 que el régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad a la expedicidn de aquella normativa, seria el establecido en la Ley 91 de 1989: “ARTICULO 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de os docentes nacionales, nacionalizados yterritoriales, que se encuentren vinculadosalservicio ptiblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la

entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serdn afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrén los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en é], con excepcion de la edad de pensién de vejez que serd de 57 afios para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serdn prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serdn las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. : EI valor total de la tasa de cotizacién porlos docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondera a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo fla misma distribucién que exista para empleadores y trabajadores. La distribucién del monto de estos recursos la hard el Consejo Directivo def Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrita de la Sala) De lo expuesto se infiere que el mismo porcentaje de cotizacién de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud (12%), seria para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (a quienes venia descontandoseles

un porcentaje del 5%); pese a la excepcidn que establecid el articulo 279 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la aplicacidn de este régimen aestos Ultimos. Pagina 8 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcién Guerra El inciso 4° del articulo 81 de,laLey 812 de 2003 fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de laCorte Constitucional en sentencia C-369 de 2004+, la cual resolvié declarar exequible la normativa bajo los siguientes argumentos: "(...) 6La interpretacién def actor, segtin la cual, la norma acusada tendria como efecto incrementarla cotizacién en salud de los docentes Oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con ef tenor literal y ef sentido general del articulo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado. Asi, es cierto que el inciso primero de esa disposicién sefiala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio ptiblico educativo oficial es ef establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de fa ley, lo cual pareceria indicar gue la disposicién no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es ef régimen prestacional, que hace relacién a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotizacién, que estd regulado

especificamente porelinciso cuarto de ese articulo, que es ef acusado, y que sefiala que la cotizacién de todos los docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — sin que la norma establezca ninguna excepcién- “corresponderd a la suma de aportes que pata salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo fa misma distribucién que exista para empleadores y trabajadores’. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues asi fo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues vdlido entender gue dichos pensionados deberdn, de ahora en adelante, cancelar la cotizacién prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En esas circunstancias, como conforme al articulo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotizacién para salud para los pensionados esté, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como Io hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada estd estableciendo que los pensionadosafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberdn, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotizacién en salud prevista porlas leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que.es del 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones especificas de los pensionados de dicho

fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotizacion menor. En efécto, segun ef articulo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debian cancelar 5% de su mesada pensional como contribucién a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7Conforme a lo anterior. la interpretacién del actor es no sdlo razonable sino que ademds se funda en un entendimiento de la disposicién acusada ampliamente compartido por todos los intervinientes en elproceso. Segtin esta hermenéutica, aunque es claro que fas prestaciones en salud a que tienen derecho estos pensionados se mantienen, pues asilo establecen fos incisos primero y tercero del

Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

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Actor: Maria Concepcién Guerra articulo 81 de la Ley 812 de 2003, sin embargo la cotizacién en salud fue incrementada, tal y como lo ordena ef inciso cuarto de ese mismo articulo, que fue precisamente el demandado en la presente oportunidad. La Corte concluye que /a solicitud de la Vista Fiscal de inhibicidn no es de recibo, pues no es cierto que la interpretacién del actor sea irrazonable. Entra pues esta Corporacién a estudiar la acusacion de la demanda.

‘ (..) 17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no esté llamado a prosperar, por cuanto la regulacién de la cotizacidn en salud no puede

ser considerada una prestacién auténoma y separable. En efecto, esa cotizacion estd ligada al conjunto de Jos servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen especifico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como /o dice otro aparte de la disposicién acusada. Y en esas circunstancias, no tenia por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotizacién en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su’ mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como Ia cotizacion esté vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestacion aut6noma y separable. La ley no estaba entonces obligada @ prever para el aumento dela cotizaci6n en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para ef sistema general de seguridad social(...)” Posteriormente, con la modificacién introducida a la Ley 100 de 1993 en virtud de lo establecido en el articulo 10 de la Ley 1122 de 2007 el porcentaje a descontar se fijé en 12.5%, a pesar de ello, se retorné al mismo porcentaje de 12%con el articulo 1° de la Ley 1250 de 2008. Ahora bien, el paragrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005°, precisé que el

régimen pensional aplicable a los docentes seria el establecido para el Magisterio en la normativa vigente antes de la expedicién de la Ley 812 de 2003,asi: ARTICULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y pardgrafos al articulo 48 de la Constitucioén Politica: (.) "Pardgrafo transitorio lo. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio publico educativo oficial es el establecido para el! Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad ala entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el articulo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se viniculen a partir de la vigencia de fa citada ley, tendrdn los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del articulo 81 de la Ley 812 de 2003". 5 Porefcual se adiciona el articulo 48 de la Constitucién Politica. Pagina 10 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00052-01

Actor: Maria Concepcidn Guerra ae.

Asi las cosas, de las previsiones normativas consignadas en los articulos 279 de la Ley 100 de 1993, el inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003 asi como del pardgrafo transitorio del-Acto Legislativo 01-de 2005, arriba la Corporacién a la conclusién que en lo que corresponde a los descuentos por concepto de salud que se realiza a los

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estos se rigen por las reglas y procedimientos dispuestos para el Fondo y solo lo que corresponde al monto o porcentaje a descontar es lo que se advierte regulado por la Ley 100 de 1993. Pues bien, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por la cual se rigen las prestaciones sociales de los docentes como se cité en lineas anteriores, previd el descuento de un porcentaje de la salud de las pensiones de fos afiliados y sobre las mesadas adicionales (junio y diciembre), tal como se desprende del inciso 5° del articulo 8. Ahora bien, en cuanto al porcentaje que deberia deducirse es donde entra en juego la Ley 100 de 1993, por disposicién del inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, aumentandolo de un 5%como estaba establecido en la Ley 91 de 1989 a un 12%de acuerdo a lo preceptuado en el articulo 204 de la Ley 100 de 1993 y sus respectivas modificaciones. Reglas jurisprudenciales con fines de unificacién en el tema de descuentos de aportesasalud de los docentes pensionados afiliados al FOMAG por parte del Consejo de Estado Sea oportuno indicar por parte de esta Colegiatura que en sentencia de unificacién dictada por la Sala Plena de la Seccidn Segunda del Consejo de Estado el dia 3 de junio de 20216, se senté como reglas jurisprudenciales en relacién a los descuentos de las

mesadas adicionales de aportes a salud de los docentes pensionados afiliados al FOMAG, las que a continuacién se exponen de manera textual: "Primero: Unificarjurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% sefialado en el articulo 204 de la Ley 100 de 1993, asi como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales dejunio y diciembre de fos docentes. Lo anterior por cuanto el articulo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber