TA MAG - 47-001-3333-006-2019-00057-01-(27-10-2021)

mama judi - 2021 Consejo Superior de la Judicatura Justicia moderna con

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCIA MOGOLLON SAKER Santa Marta D.T.C.H., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicacion nimero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nufiez

Demandado: Nacién — Ministerio de Educacidn Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Devolucién del porcentaje descontado en exceso por concepto de salud SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelacién interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia oral proferida en audiencia inicial concentrada de fecha 16 de diciembre de 2019 de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se negaron las sUplicas de la demanda.

L ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda La sefiora Carmen Elvira Nufiez!, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el articulo 138 de la Ley 1437 de 2011, present6 demanda en contra de la Nacion — Ministerio de Educacién Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?, en la

que solicité en sintesis !o siguiente (PDF 1 ff. 1-2 Cuaderno Primera Instancia): Se declare la nulidad parcial de la Resolucién No. 000543 de mayo 26 de 2010 "Por /a cual se reconoce y ordena el pago de una Pensidn Vitalicia de Jubilacion’”. Se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado el 16 de junio de 2018 frente a la peticién presentada el 16 de marzo de 2018, mediante el cual la entidad demandada negé la devolucién de los aportes que le fueron descontados correspondientes al 7%sobre el valor de su pensién de jubilacién y fa devolucién del aporte total realizado a las mesadas adicionales de la prestacién periddica. 1 Demandante femenina, mayor o igual de 60 afios, sin informacién del grupo étnico. No alega situacién de discapacidad. 2 En adelante Fomag. (Gi) despachoortribunatmas (}(Soomere Woorrebunatrond Fi vespacho 01 tribunal Administrative del Magdalena Reptiblica de Colombia transparencia y equidad t |Radicacién ndmero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira NUfiez Se declare que solo se debid aportar del valor de la mesada pensional el 5% y por ningun concepto descuento en las mesadas adicionales.

Como consecuencia a lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, solicitd la devoluci6n de los aportes que le fueron descontados de su pensidn ordinaria de

jubilacién que excedieron el porcentaje del 5% sobre el valor de su mesada pensional hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo los aportes descontados de las mesadas adicionales. Asi mismo, que desde la fecha de ejecutoria no se contintie realizando los respectivos descuentos, entre otras declaraciones. Como fundamentosfacticos de las pretensiones, la apoderada de la parte actora expuso en sintesis lo que se indica a continuacién (PDF 1 ff. 2-3 Cuaderno Primera Instancia): Afirm6é que la demandante fue pensionada por medio de la Resolucién No. 0543 de 26 de mayo de 2010 expedida por el Fondo Prestacional del Magisterio. Indicé que, aunque el articulo 8 de la Ley 91 de 1989 establecié que el aporte que debia efectuarse dei valor de a mesada pensional equivalia al 5%, desde la expedicién de la Ley 812 de 2003, la demandada viene realizando un descuento del 12% y del 12.5%del valor de la pensién como aporte a la financiacién det Fondo Prestacional del Magisterio. Ademas, sefial6 que en el acto administrativo en que se reconocié la pension se establecié que el descuento debe ser equivalente al 12.5%, cuando lo cierto es que corresponde al 5%. Finalmente, expuso que acudié a la administracién a solicitar la devolucién del dinero por este concepto, sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto. Como normas violadas y concepto de violacidn esgrimid la parte actora lo

siguiente (PDF 1 ff. 3-11 Cuaderno Primera Instancia): Sefiald que con el acto demandado se vulnera: - Ley 91 de 1989: articulos 4 y 8 - Ley 100 de 1993: articulo 279 - Ley 812 de 2003: articulo 81 - Decreto 3752 de 2003: articulos 1,4 y 5 En sintesis, destacd que la demandante Unicamente esta obligada a aportar el 5%del valor de la pension para financiar el Fondo Prestacional y que el aporte que realiza a tal fondo no {fo hace en calidad de afiliado. Sostuvo que el monto de la cotizacién para efectos de sufragar los costos por concepto de salud se aumento para quienes estaban afiliados al Fondo Prestacional, esto es, para los docentes activos del servicio estatal sobreel salario percibido. Pagina 2 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nuijiez gE 1.2,- Contestacién de ia demanda La entidad demandada al respecto expuso en sintesis que de acuerdo a lo establecido en la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotizacién en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, situacién que trajo como consecuencia que a estos se les aumentara el monto de cotizacién al sistema de salud frente a su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamente sefialado en la Ley 91 de 1989 se pas6 a un 12%previsto por el articulo 204 de

la Ley 100 de 1993. Manifestd adicionalmente que tal disposicién, no implica que ese descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que devenguen los docentes. Finalmente, sefial6 que los descuentos realizados sobre las mesadas pensionales adicionales para financiar los servicios de salud de los docentes pensionadosporel FOMAG, quese vincularon al sector oficial educativo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, han sido aplicadas correctamente. Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por carencia de fundamento juridico, cobro de lo no debido y prescripcién, (ff. 56-64). 1.3.- De la sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia oral proferida en audiencia inicial simultanea celebrada el 16 de diciembre de 2019, nego las pretensiones de la demanda. Identificé como problema juridico a resolver el determinar hay lugar a declarar [a nulidad parcial del acto enjuiciado por medio del cual se le reconociéd pensién de jubilacién a la demandante y se ordend el descuento del 12% con destino al fondo Prestacional del Magisterio y la nulidad del acto ficto producto de la peticién presentada por la actora, por medio del cual entidad demandada le neg6 la devolucién de los aportes de salud, por haber sido expedidos con infraccién de la normativa en que debia fundarse. Como fundamentos de su decisién invocé el articulo 48 de la Constitucidn Politica, la ley 4 de 1996, decreto 1743 de 1996, decreto 1848 de 1969, ley 42 de 1982, ley 43

de 1984, decreto 1073 de 2002, ley 812 de 2003, ley 1122 de 2007 y ley 1250 de 2008. Se refiere también a la providencia de fecha 21 de junio de 2018 del Honorable Consejo de Estado con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (radicado interno 1953-13) para concluir que las pretensiones elevadas por la actora carecen de vocacién de prosperidad para obtener la devolucidn de las sumas de dinero que por concepto de cotizacién en salud fueron descontadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en sus mesadas pensionales, como quiera que los actos enjuiciados se encuentran ajustados de las previsiones legales, vale decir, a lo Pagina 3 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nifiez = normado en elarticulo 81 de la fey 812 de 2003 y demas normas legales que disponen que el porcentaje de cotizacién de los pensionados afiliados al Fondo es del 12%, el cual es procedente también respecto a las mesadas adicionales. (ver CD audiencia inicial). , 1.4.- Argumentos del recurso de apelacién.

Inconforme con la anterior decisién, la parte actora interpuso y sustenté recurso de apelacién, solicitando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se ordene la devolucién de {a totalidad de las sumas de dinero que han sido

descontadas por concepto del servicio de salud de las mesadas adicionales percibidas en junio y diciembre. Expuso que, aunque se considere que el descuento de la pensién es legal, no puede considerarse lo mismo sobre el valor de las mesadas adicionales, pues se tratan de aportes para salud que han tenido descuento desde el momento mismo en que le fue reconocida la pensién a la demandante. Sostuvo que en ese sentido el descuento con destino a salud debe suspenderse y ordenarse la devolucién del valor descontado en exceso del 5% de las mesadas pensionales, pues estan reflejando una excesiva carga en su cancelacién (PDF 1 ff. 146-149 Cuaderno Primera Instancia).

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1.- Competencia El articulo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conoceran en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnacién, asi como de los recursos de queja cuando no se concedael de apelacién o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Igualmente, el articulo 2433 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelacién las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los jueces. 2.2.- Tramite en segunda instancia Mediante auto del 13 de septiembre de 2020 (PDF 5 Cuaderno Segunda Instancia)),

se admitid el recurso de apelacién interpuesto por la apoderada de la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia relacionada en lineas anteriores. 3 Modificado por el articulo 62 de la Ley 2080 de 2021. Pagina 4 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nufiez Asi mismo se constata que entre la concesién del recurso y su admisi6n, los sujetos procesales y el Ministerio Publico, gtiardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES Cumplidos los tramites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisi6n en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema juridico a resolver y tesis del Tribunal, 2) analisis critico de las pruebas, 3) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal y andlisis del caso en concreto y 4) condena en costas. 3.1.- Problema juridico a resolvery tesis del Tribunal El problema juridico a resolver por el Tribunal en la presente litis, se circunscribe a determinar si a la demandante le asiste derecho para reclamar ante la entidad demandada la devolucidn del porcentaje del 7%el cual ha sido descontado en exceso del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestacién del servicio médico asistencial, el cual debid ser a juicio de la parte actora, del 5% y no del 12%.

En ese mismo sentido, corresponde a la Sala examinar si hay lugar a la devolucién de las sumas descontadas respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre por ese mismo concepto.

TESIS DEL TRIBUNAL: CONFIRMAR Ia sentencia de primera, por cuanto es aplicable al caso en concreto el descuento de un porcentaje del 12% que establece la Ley 100 de 1993, destinado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la financiacién de la prestacién del servicio médico asistencial, por expresa disposicién del inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente, es preciso puntualizar que son procedentes los descuentos por concepto de salud de las mesadas ordinarias y adicionales (junio y diciembre) conforme lo dispone el numeral 5° del articulo 8° de la Ley 91 de 1989, y teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Seccidn Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificacién del 3 de junio de 2021. 3.2.- Analisis critico de las pruebas Se encuentra probado en el plenario que !a Secretaria de Educacién Departamental a través de la Resolucién No. 0543 de 26 de mayo de 2010, reconocié y ordené el pago de una pension vitalicia de jubilacién en favor de la sefiora Carmen Elvira Nufiez Tovar por un valor mensual de $658.220 a partir del 8 de septiembre de 2003 como docente

de vinculacién nacionalizado, por sus servicios prestados (PDF 1ff. 16-17 Cuaderno Primera Instancia). El articulo 2° de la citada resolucién respecto a los descuentos por concepto de prestacion del servicio médico asistencial, indicd: Pagina 5 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nufiez ARTICULO SEGUNDO: Los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se realizarén conforme a lo establecido en las leyes 91/89 y 812/03 para efectos de la prestacidn del servicio publico asistencial en beneficio del jubilado.

Asi mismo se encontré acreditado, de conformidad con el extracto de pagos expedido por la Fiduprevisora S.A., que a la sefiora Carmen Elvira Nifiez Tovar, se le ha descontado el 12% del valor de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales, desde el 31 de marzo de 2004 hasta el 31 de enero de 2018, para efectos de servicio médico asistencial en favor del jubilado (PDF 1 ff. 19-25 Cuaderno Primera Instancia). Se acredit6 que, por conducto de su apoderada judicial, la sefiora Nufiez Tovar, presentoé el dia 16 de junio de 2018 peticidn dirigida a la entidad demandada, en la cual solicité la devolucién del 7% del valor descontado de su prestacién periddica con

destino a salud de los afios 2013, 2014, 2015 y 2016, teniendo en cuenta que segdn lo establecido en la Ley 91 de 1989 el porcentaje es del 5%. Asi mismo, solicité la devolucién completa del valor descontado de ias mesadas adicionales (PDF 1 ff. 26-27 Cuaderno Primera Instancia). 3.3Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal y analisis del caso en concreto En relacién con los descuentos por concepto de salud especificamente para los docentes, se tiene que el articulo 8° de la Ley 91 de 1989 reconocia la deduccién como recurso para el financiamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgacidn de la citada normatividad, en los siguientes términos: “Articulo 8°.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estard constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo bdsico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripcién equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posterfores aumentos.

3. El aporte de la Nacién equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nacién equivalente a una doceava anual, liquidada

sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados(...)”

(Destacado de la Sala) Pagina 6 de 17age!

Radicacién niimero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nufiez Posteriormente, con la expedicion | gedeJa Ley 100 de 1993, se cred el sistema de seguridad social integral, normativa’¢que dispuso la cobertura en salud, pensién y riesgos profesionales para todos los empleados tanto publicos como privados y aumento el valor de la cotizacién en salud de un 5% a un 12%a fin de financiar y mantenerel referido sistema. No obstante io anterior, en el articulo 279 de la aludida legislaci6n se exceptudé expresamente del sistema a los afiliados del Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio. Teniendo en cuenta esta preceptiva, y buscando que no se vieran afectados los ingresos de los pensionados con tal disposicién, el articulo 143 ‘b/dem, les otorgd un reajuste '/...) equivalente a la elevacién en la cotizacidn para salud que resulte de fa aplicacion de la presente Ley”. Este aumento también fue otorgado a los pensionados del sector pUblico que adquirieron su estatus antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley y a los pensionados beneficiarios de la pensidn gracia.

El Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestacidn definida establecido en la Ley 100 de 1993, se prohibid realizar descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales, de acuerdo a lo previsto en el pardgrafo del articulo 1°: "Articulo 1°, Descuentos de mesadas pensidnales. De conformidad con ef articulo 38 del Decreto 758 de 199 0, en concordancia con el articulo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensioneso institucién que pague pensiones, deberd realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarén previo el cumplimiento de los requisitos legales. la administradora de pensiones o institucién que pague pensiones descontard de las mesadas pensidnales las cuotas o fa totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organizacién gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, asi como las cuotas a favor de las Cajas de Compensacion Familiar para efectos de la afiliacién y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no estén obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y fos reglamentados por el presente decreto, salvo aceptaci6n de la misma institucion. En este caso para el Fondo de Pensiones Publicas del nivel

nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberd rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Pardgrafo. De conformidad con los articulos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos articulos no podran efectuarse sobre las mesadas adicionales.” (Negrita de la Sala) En este punto se recuerda que tal regla normativa solo aplicaba a los afiliados al régimen del sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993, lo Pagina 7 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nufiezcual quiere decir, que no cobijaba a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la demandante.

Sin embargo, con la expedicién de la Ley 812 de 2003, se preceptud que el régimen prestacional de tos docentes oficiales en lo que respectaa la cotizacion y aportes para salud seria el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se precis6 en el inciso 4° del articulo 81. Igualmente, se sefiald que el régimen prestacional de los docentes vinculados con anterioridad a la expedicidn de aquella normativa, seria el establecido en la Ley 91 de 1989: “ARTICULO 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes _nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al

servicio piblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente fey. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serdn afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrdén los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en é|, con excepcion de la edad de pensidn de vejez que serd de 57 afios para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serdn prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serdn las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. FI valor total de /a tasa de cotizacion por los docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderé a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribucién que exista pata empleadores y trabajadores. La distribucién del monto de estos recursos la hard el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrita de la Sala) De lo expuesto se infiere que el mismo porcentaje de cotizacién de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud (12%), seria para los afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (a quienes venia descontandoseles un porcentaje del 5%); pese a la excepcién que establecié el articulo 279 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la aplicacién de este régimen a estos Ultimos. Pagina 8 de 17Radicacién ndmero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nifiez El inciso 4° del articulo 81 de la ‘Ley 812 de 2003 fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 2004, la cual resolvid declarar exequible la normativa bajo los siguientes argumentos: "(...) 6La interpretacion dél actor, segtin la cual, la norma acusada tendria como efecto incrementarla cotizaci6én en salud de los docentes Oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con ef tenor literal y el sentido general del articulo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado. Asi, es cierto que el inciso primero de esa disposicion sefiala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio publico educativo oficial es ef establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual pareceria indicar que la disposicion no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relacién a los beneficios de que gozan los

afiliados, y otra el régimen de cotizacién, que esté regulado especificamente por el inciso cuarto de ese articulo, que es el acusado, y que sefiala que la cotizacién de todos los docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — sin que la norma establezca ninguna excepcién- “corresponderé a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribucién que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues asilo prevé la Ley 91 de 1989, Es pues vdlido entender gue dichos pensionados deberdn, de ahora en adelante, cancelar la cotizacion prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. En esas circunstancias, como conforme al articulo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotizacién para salud para los pensionados estd, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como lo hacen ef actor y todos losintervinientes, que la norma acusada estd estableciendo que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberdn, de ahora en adelante, cancelar Ia totalidad de la cotizacién en salud prevista porlas leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que,

conforme a las regulaciones especificas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotizacién menor. En efecto, segtin el articulo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debian cancelar 5% de su mesada pensional como contribuci6n a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7Conforme a lo anterior, la interpretacién del actor es no sdlo razonable sino que ademds_se funda en un entendimiento de la disposicién acusada ampliamente compartido por todos los intervinientes en elproceso. Seguin esta hermenéutica, aunque es claro gue las prestaciones en salud a que tienen derecho estos pensionados se mantienen, pues astlo establecen los incisos primero y tercero de! 4 Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. : Pagina 9 de 17Radicacién ndmero: 47-001-3333-006-2019-00057-01 _ Actor: Carmen Elvira Nifiez « articulo 81 de la Ley 812 de 2003, sin embargo la cotizacién en salud fue incrementada, tal y como fo ordena el inciso cuarto de ese mismo articulo, que fue precisamente el demandado en fa presente oportunidad, La Corte concluye que la solicitud de la Vista Fiscal de inhibici6n no es de recibo, pues no es cierto que la interpretacion def actor sea irrazonable. Entra pues esta Corporacién a estudiar la acusacion de la demanda. , (..) 17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no esté llamado a prosperar, por cuanto la regulacién de la cotizacidn en salud no puede

ser considerada una prestacién auténoma y separable. En efecto, esa cotizacion estd ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen especifico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como /o dice otro aparte de la disposicion acusada. Y en esas circunstancias, no tenia por qué la norma acusada prever para el incremento de la cotizacion en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotizaci6n estd vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestacién auténoma y separable. La ley no estaba entonces obligada @ prever para el aumento de la cotizaci6n en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para ef sistema general de seguridad social(...)” Posteriormente, con la modificacién introducida a la Ley 100 de 1993 en virtud de lo establecido en el articulo 10 de la Ley 1122 de 2007 el porcentaje a descontar sefijé en 12.5%, a pesar de ello, se retorné al mismo porcentaje de 12%con el articulo 1° de la Ley 1250 de 2008. Ahora bien, el paragrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005°, precisé que el

régimen pensional aplicable a los docentes seria el establecido para el Magisterio en la normativa vigente antes de la expedicidn de la Ley 812 de 2003,asi: ARTICULO 10. Se adicionan los siguientes incisos y pardgrafos al articulo 48 de la Constitucién Politica: 6.) "Pardgrafo transitorio lo, El régimen pensional de fos docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculadosalservicio publico educativo oficial es ef establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a fa entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en ef articulo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia _ de la citada ley, tendrdn los derechos de prima meaia establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del articulo 81 de la Ley 812 de 2003". 5 Por ef cual se adiciona el articulo 48 de la Constitucidn Politica. Pagina 10 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-006-2019-00057-01

Actor: Carmen Elvira Nufiez Asi las cosas, de las previsiones normativas consignadas en los articulos 279 de la Ley 100 de 1993, el inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003 asi como del paragrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, arriba la Corporacién a la conclusién que en lo que corresponde a los descuentos por concepto de salud que serealiza a los

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estos se rigen por las reglas y procedimientos dispuestos para el Fondo y solo lo que corresponde al monto o porcentaje a descontar es lo que se advierte regulado por la Ley 100 de 1993. Pues bien, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por la cual se rigen las prestaciones sociales de los docentes como se cité en lineas anteriores, previé el descuento de un porcentaje de la salud de las pensiones de los afiliados y sobre las mesadas adicionales (junio y diciembre), tal como se desprende del inciso 5° del articulo 8. Ahora bien, en cuanto al porcentaje que deberia deducirse es donde entra en juego la Ley 100 de 1993, por disposicién del inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, aumentandolo de un 5% como estaba establecido en la Ley 91 de 1989 a un 12% de acuerdo a lo preceptuado en el.articulo 204 de la Ley 100 de 1993 y sus respectivas modificaciones. : Reglas jurisprudenciales con fines de unificacién en el tema de descuentos de aportesa salud de los docentes pensionados afiliados al FOMAG por parte del Consejo de Estado Sea oportuno indicar por parte de esta Colegiatura que en sentencia de unificacién dictada por la Sala Plena de la Seccién Segunda del Consejo de Estado el dia 3 de junio de 20216, se senté como reglas jurisprudenciales en relacién a los descuentos de las

mesadas adicionales de aportes a salud de los docentes pensionados afiliados al FOMAG, las que a continuacién se exponen de manera textual: "Primero: Unificarjurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en e/ porcentaje del 12% sefialado en el articulo 204 de la Ley 100 de 1993, asi como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales dejunio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el articulo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales def Magisterio, incluso con la deduccién de las mesadas adicionales. Mdés adelante, la Ley 812 de 2003, en el articulo 81, incrementdé ef porcentaje al 12%