TA MAG - 47-001-3333-006-2019-00279-01-(19-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN: 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA

HERNANDEZ

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAGACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOTEMA: SANCIÓN MORATORIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 9 de diciembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se declaró la nulidad del acto administrativo presunto demandando, se condenó al FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ, mediante apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la

NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en la que solicitó las pretensiones

que enseguida se transcriben:

“DECLARACIONES:

1. Declararla nulidad del acto ficto configurado el día 27 DE NOVIEMBREDE 2018, frente a la petición presentada el día 27 DE AGOSTO DE2018 en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA ami mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006,equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contadosdesde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado lasolicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizoefectivo el pago de la misma.

2. Declarar, que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca yRADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de

haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuandose hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuandose hizo efectivo el pago de la misma.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento alfallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A).

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de

la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo.” 1.2. Hechos La parte demandante expuso como fundamento fáctico los siguientes hechos: “PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTIAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.1

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RADICACIÓN: — 47-001-3333-006-201 9.0027601

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 14

DE DICIEMBRE DE 2017, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la Resolución No. 0688 DE 15 DE MAYO DE 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 22 DE AGOSTO DE 201 86, por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de lossetenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento ypago.

SEXTO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció: ".... Términos. Dentro de los quince ( 15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas oparciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquellaque tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberáexpedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitosdeterminados en la ley. Parágrafo. En caso que la entidad observe quela solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentrode los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud,señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, lasolicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el incisoprimero de este artículo."

SEPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad deoportunidades se ha pronunciado al respecto de la manera como debeentenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificacióndel 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús María LemosBustamante, donde contemplo que: ".... Sobre la fórmula de contabilizar los términos señalados en la normaanterior, (...) la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado:(...) Eltiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se generela indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cualelinteresado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantíasdefinitivas, es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad paraexpedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponde a la ejecutoria ... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día enquedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles,transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria” OCTAVO: A! observarse con detenimiento, mi representado solicitó lacesantía el día 14 DE DICIEMBRE DE 2017, el plazo para cancelariasel día 28 DE MARZO DE 2018, pero se realizó el día 22 DE AGOSTODE 2018, por lo que transcurrieron 147 Días de mora contados a partirde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantíahasta el momento en que se efectuó el pago

NOVENO: Con fecha 27 DE AGOSTO DE 2018, se solicitó elreconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantíaa la entidad convocaday ésta resolvió negativamente en forma ficta laspretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con elprocedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación deaudiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdosRADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACION-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente)DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHI 1.3. Concepto de la violación Considera la parte demandante comó normas violadas las siguientes: Ley 91 de 1989.

Artículo 2, numeral 5; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4y

5. En ese sentido, argumenta que de conformidad con la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se cogul > Buación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, se estableció un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud

y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, en la práctica esto no tiene lugar. Explicaron que el espíritu de garantía de la Ley 1071 de 2006 está siendo burlado por la entidad demandada al no cancelar la prestación oportunamente, obviando la protección de los derechos del trabajador, de tal manera que se genera la sanción por mora en el pago de la cesantía. Asimismo, trajeron a colación sentencia dentro del expediente bajo radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(187207), de 8 de abril de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, en la que se explica que “... La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo

de la referida prestación. La sanción moratoria se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordenala liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (art. 62 del C.C.A.) En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud delRADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso.”. (...) 1.4. Contestación de la demanda El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones argumentando que a pesar de que las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, asf como el Decreto 2831 de 2005 contemplan un régimen especial relacionado con el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, lo cierto es que este pago se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, es decir que el pago de estas prestaciones está sujeto al principio constitucional de legalidad del gasto público, por lo que arguyen que la Secretaría de

Educación del ente territorial reconoció las cesantías parciales de conformidad con el turno de radicación y la disponibilidad presupuestal, respetando el derecho a la igualdad en cuanto a la presentación de solicitudes. El FOMAG propuso excepciones denominadas “ineptitud sustancial de la demanda por no demandar el administrativo que resolvió su situación jurídica particular”, “Inepta demanda por no demostrar demandar el acto administrativo que dio respuesta a su solicitud de reconocimiento de cesantías”, “Ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario”, “prescripción”, “de la ausencia del deber de ” “pagar sanciones por parte de la entidad fiduciaria”, improcedencia de la indexación”, » “a “compensación”, “sostenibilidad financiera” y “excepción genérica”. Il. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante sentencia dictada el 9 de diciembre de 2021 en diligencia de audiencia de Alegaciones y Juzgamiento, resolvió lo siguiente: “.- PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada porel señor JOSE DEL CARMEN ESPINOSA, el27 de agosto de 2018 conforme a lo expuesto en la parte motiva deesta providencia. .- SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR ala NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL —- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO areconocer y pagar al señor JOSE DEL CARMEN ESPINOSARADICACIÓN:

— 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO HERNANDEZ, la sanción moratoria AUDIENCIA DE ALEGACIONES

Y JUZGAMIENTO PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO RADICADO N” 47-001-3333-006-2019-00279-00

SEGUIDO POR JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ EN

CONTRA DE LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL —- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — FIDUPREVISORA S.A prevista en el artículo 2 de la ley 244 de 1995 modificada y adicionada porla ley 1 071 de 2006 esto es, un (1) día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales, por el periodo comprendido entre el 3 de abril de 2018 hasta el 31 de julio de 2018, esto es, 120 días calendario. La anterior sanción debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica que percibía el demandante al momento la causación de la mora, sin que varié por la prolongación en el tiempo por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. .- TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION —- FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. .- CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la presente providencia. .- QUINTO: Sin condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. (...) Explicó el A-quo que, dado que la Resolución No. 688 de 15 de mayo de 2018 fue expedida por fuera del término de los quince días hábiles siguientes a la radicación de la petición, los 70 días de término para cancelar la prestación se contabilizan a partir de a partir del día siguiente a la fecha de radicación de la solicitud, es decir el 15 de diciembre de 2017, por lo que el término culminaba el día 2 de abril de 2018. Sin embargo, las cesantías fueron consignadas el 1 de agosto de 2018 y fueron cobradas por el actor el día 22 del mismo mes, por lo que se concluye que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cancelo extemporáneamente la erogación social mencionada, y en consecuencia se configura la penalidad pecuniaria en contra de la entidad, establecida en el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 2006. Respecto a la operancia de la prescripción del derecho determinó a partir del acervo probatorio que el derecho se hizo exigible el día 3 de abril de 2018 fecha en el cual empezó a correr la mora para la entidad demandada, es decir desde la fecha el

demandante contaba con 3 años para hacer exigibles su derecho antes de que operara el fenómeno prescriptivo, sin embargo, el señor JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ presentó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 27 de agosto de 2018 y la demanda el 21 de agosto de 2019, es decir, dentro del término legal.RADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por último, se refirió a la imputabilidad de responsabilidad sobre el pago tardío de las cesantías al demandante atribuible a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y explicó que debido a que para el momento en el que ocurrieron los hechos no existía disposición legal que estableciera la obligación en cabeza de las entidades territoriales en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada de su pago tardío, por lo que no es posible imputarle a la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena tal responsabilidad, pues la Ley 1955 de 2019 no había sido expedida.

De esta manera, de conformidad con la Ley 91 de 1989, artículo 5, el Juez de primera instancia estimó que el responsable de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como

de pagar efectivamente la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías, al ser esto un asunto accesorio al primero.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada, mediante escrito radicado el 11 de enero de 2022, interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

Considera la parte demandada que el término señalado por el juez de primera instancia €s menor, pues los 70 días para efectuar el pago de las cesantías se cumplían el 29 de marzo de 2018, considerando que la petición de reconocimiento de la prestación fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 688 de 15 de mayo de 2018. Al haber sido pagadas el 21 de julio de 2018, considera la parte accionada que transcurrieron 114 y no 120 días, de la siguiente manera: Fecha petición cesantías | 14 diciembre 2017 Respuesta (15 días) 09 enero 2018 Ejecutoria (10 días) 23 enero 2018 70 días hábiles 28 marzo 2018 Mora a partir de 29 marzo 2018 Fecha de pago 21 julio 2018 Días de mora 114RADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Respecto a la indexación de la sanción moratoria, argumentaron que, de conformidad con jurisprudencia del Consejo de Estado dentro de los expedientes con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00767-01(0920-16) y, 08001-23-31-000-2011-00826-01(402614), esta no procede.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso fue admitido mediante proveído de fecha 5 de agosto de 2022 y en el mismo auto, se indicó a las partesla posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia y al Ministerio Público para que emitiera concepto, de conformidad con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia para conocer del recurso de apelación Al tenor del artículo 153 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, es así, como las razones aducidas en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. El recurso que se resuelve en la presente providencia corresponde a la apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa

Marta D.T.C.H., dentro del medio de control de la referencia. 5.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante la cual se declaróla nulidad del acto administrativo ficto o presunto originado del silencio administrativo negativo a la petición presentadaRADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO por el señor José del Carmen Espinosa Hernández, se declaró no probadas las excepciones propuestas por la Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se negaron las demás pretensiones de la demanda.

Para ello habrá que determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, por presunto pago tardío de las cesantías parciales solicitadas mediante derecho de petición de fecha 14 de diciembre de 2017, así como los días de mora que corrieron en el evento en que la afirmación anterior sea certera. 5.3. La Sanción Moratoria o indemnización moratoria en la legislación colombiana. El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional “una prestación social

a favor delos trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad, Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca queeltrabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacionaly nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1? de enero de 1 990 seráregido por las siguientes disposiciones: 19 Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembrede 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán elrégimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial deconformidad con las normas vigentes.Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990,para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normasvigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 0 que se expidan en el futuro, con lasexcepciones consagradas en esta Ley. ( ...)37 Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilioequivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente porRADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

"

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado enlosúltimos tres meses, o en caso contrario sobre elsalario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1%. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación dela Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas

generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional". De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas parael resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se harála liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o porla fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente porla terminación del contrato de trabajo. 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el

régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”.11

RADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a' un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del auxilio de

cesantía. Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 10. Dentrode los quince (15) días hábiles siguientes a la presentaciónde la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de losservidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir laResolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO.En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta,deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientesal recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen faltaanexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resueltaen los términos señalados en elinciso primero de este artículo. ARTÍCULO 20. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarentay cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el actoadministrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidorpúblico, para cancelar esta prestación social.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidorespúblicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, albeneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivoel pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentrodel término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contrael funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpaimputable a éste.” La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió:12

RADICACIÓN: — 47-001-3333-006-2019-00279-01

ACTOR: JOSE DEL CARMEN ESPINOSA HERNANDEZ

DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la s