TA MAG - 47-001-3333-007-2018-00087-01-(26-02-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020)

RADICACION:

ACTOR:

DEMANDADO:

ACCION: TEMA: 47-001-3333-007-2018-00087-01

AVELINA FAJARDO YEPES NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN JUBILACIÓN DOCENTE Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del nueve (09) de septiembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta D.T.C.H., concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA a) Pretensiones La señora AVELINA FAJARDO YEPES presentó demanda mediante apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida

se transcriben:

“DECLARATIVAS

1. Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 0014 DEL 06 DE ENERO DE 2011, suscrita por el(a) doctor(a) LINA MARCELA NORIEGA HERAZO,

se transcriben:

“DECLARATIVAS

1. Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 0014 DEL 06 DE ENERO DE 2011, suscrita por el(a) doctor(a) LINA MARCELA NORIEGA HERAZO, Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena, en cuanto le reconoció la Pensión de Jubilación a mi representado y calculo la mesada pensiona! sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al retiro definitivo del cargo docente. 2.Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a partir del 18 de febrero de 2010, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representadoRadicado: 47-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Y a título de restablecimiento del derecho sírvase: 1 . Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a partir del 18 de febrero de 2010, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos,

que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a partir del 18 de febrero de 2010, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del cargo docente, indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente de lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la resolución No. 0014 DEL 06 DE ENERO DE 2011, suscrita por el(a) doctor(a) LINA MARCELA NORIEGA HERAZO, Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena, que reconoció la pensión de jubilación a mi representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconozca y aplique los reajustes de la ley para cada año como lo ordena la constitución política de Colombia y la ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días

5. Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. (C.P.A.C.A.).

6. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo. b) Hechos La señora AVELINA FAJARDO YEPES, a través de su escrito de demanda expuso: PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera

La señora AVELINA FAJARDO YEPES, a través de su escrito de demanda expuso: PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.3

Radicado: 47-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho SEGUNDO: La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

TERCERO. La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en sentencia de 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA ” c) Concepto de la violación. Considera la parte demandante, que con el acto administrativo demandado se vulneraron las disposiciones contenidas en el artículo 15 de la ley 91 de 1995, así como las dispuestas en el artículo 1o de la ley 33 de 1985, de igual manera considera vulneradas las disposiciones contenidas en la ley 62 de 1985 y el decreto 1045 de 1978. Hace alusión a que los docentes que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812

vulneradas las disposiciones contenidas en la ley 62 de 1985 y el decreto 1045 de 1978. Hace alusión a que los docentes que se vincularon antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 debe aplicárseles el régimen pensional establecido para el Magisterio en la ley 91 de 1989 y solo para quienes se vinculen después será aplicable el régimen de prima media de la Ley 100 de 1993. Desarrolla los criterios normativos y jurisprudenciales que, a su juicio, resultan aplicables al caso concreto. d). Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación - FOMAG, emitió pronunciamiento manifestando su oposición a las pretensiones de la demanda por considerar que estas carecen de sustento factico y jurídico. Manifiesta que la pretensión de la demandante no se encuentra ajustada a derecho toda vez que, no es viable conforme a la ley el reajuste su pensión de jubilación con la inclusión de factores salariales sobre los cuales esta no cotizó durante su último año de servicios previo a adquirir el estatus de pensionada. Desarrolla criterios normativos y jurisprudenciales que, a su juicio, resultan aplicables al caso concreto, finalmente concluye que los únicos factores salariales que debieron tenerse en cuenta son la asignación básica y el sobresueldo.Radicado: 4 7-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta profirió sentencia de

Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta profirió sentencia de primera instancia el 09 de septiembre de 2019, en la que resolvió lo siguiente: “ PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0114 del 06 de enero de 2011 por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación de la señora Avelina Fontalvo Yepes de conformidad con las razones previamente expuestas.

SEGUNDO: a título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de Jubilación reconocida al demandante Avelina Fernández Yepes identificado con la cédula de ciudadanía No.42.494.217 incluyendo como factor salarial lo devengado por horas extras en el año anterior al retiro definitivo del servicio siempre y cuando sobre dicho factor se hubiesen efectuado aportes al Fondo.

TERCERO: las diferencias que resulten deberán ser indexadas conforme a la fórmula que para tal efecto ha dispuesto el Consejo de Estado aplicada mes a mes.

CUARTO: Negarlas demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas a la parte vencida.

CUARTO: Notificar la presente providencia conforme lo ordena el artículo 203 del C.P.A.C.A.

Para lo anterior consideró que para efectos de liquidar la pensión de jubilación se deben tener en cuenta los factores devengados dentro del último año de servicio siempre y cuando constituyan salario y acogiendo la tesis expuesta en la sentencia de

Para lo anterior consideró que para efectos de liquidar la pensión de jubilación se deben tener en cuenta los factores devengados dentro del último año de servicio siempre y cuando constituyan salario y acogiendo la tesis expuesta en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019. Indicó que en el caso concreto, la señora AVELINA FAJARDO YEPES es beneficiaría del régimen pensional contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en concordancia con los artículos 1 y 3 de la ley 33 de 1985, y 1 de la Ley 62 de 1985; por ello, su pensión debe ser reconocida en un setenta y cinco por ciento (75%) del salario mensual promedio del año anterior al retiro definitivo del servicio y los factores salariales que deben integrar la base de liquidación de su mesada pensional son los que hayan servido de base para cotizar los aportes para pensión. De acuerdo con las pruebas aportadas la señora AVELINA FAJARDO YEPES en el último año de servicios prestados, devengó además de los factores tenidos en cuenta al realizar la liquidación de su pensión, prima de navidad y horas extra. Sin embargo, siguiendo el precedente jurisprudencial concluyó que el factor salarial prima de navidad, no puede incluirse en la base de liquidación de la pensión, para5

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Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho reliquidar su pensión, por cuanto no está enlistada en el artículo primero de la Ley 62

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho reliquidar su pensión, por cuanto no está enlistada en el artículo primero de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo tercero de la Ley 33 de 1985.

Manifestó que, si habría lugar a reliquidar la pensión de jubilación de la accionante para dar inclusión al factor horas extras toda vez que, el mismo se encuentra enlistado en el artículo primero de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo tercero de la Ley 33 de 1985, dando lugar a conceder parcialmente las pretensiones de la demandante.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, mediante escrito de fecha 13 de septiembre de 2019, presentó y sustentó recurso de apelación; solicitando que se revocara la decisión adoptada el día 09 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de

Santa Marta. Procedió a realizar una extensa explicación de los presupuestos de la seguridad jurídica, manifestando que esta misma se ve afectada al surgir sentencias de unificación nuevas sobre temas de los cuales ya existían criterios de unificación previamente establecidos. Argumenta que el constante cambio de criterios de unificación trae consigo una inestabilidad jurídica y da lugar a la desconfianza por parte del usuario hacia el sistema jurídico colombiano puesto que al momento de demandar carga con la incertidumbre de que el precedente jurídico existente pueda cambiar en cualquier momento. De igual manera manifiesta que con la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 no se deja taxativamente sin efectos la sentencia del 04 de agosto

de que el precedente jurídico existente pueda cambiar en cualquier momento. De igual manera manifiesta que con la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril del 2019 no se deja taxativamente sin efectos la sentencia del 04 de agosto de 2010, razón por la cual insiste en que le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite previsto para la segunda instancia, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

La parte demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando lo planteado en los argumentos, pretensiones de la demanda y en el escrito de apelación; concluyendo así, que la señora AVELINA FAJARDO YEPES, tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de jubilación por la inclusión de nuevos factores salariales.Radicado: 47-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho La Nación - Ministerio de Educación - FOMAG, rindió alegatos de conclusión, exponiendo que de acuerdo al caso el régimen prestacional aplicable al caso en concreto es el establecido en la ley 33 de 1985, aclarando que no deben ser incluidos los factores solicitados por el demandante toda vez que, ignorando lo preceptuado en dicha ley se estaría desconociendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Desarrolla los criterios normativos y jurisprudenciales que, a su juicio, resultan aplicables al caso concreto.

dicha ley se estaría desconociendo lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Desarrolla los criterios normativos y jurisprudenciales que, a su juicio, resultan aplicables al caso concreto. El Ministerio Público no presentó concepto.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia para conocer del recurso de apelación El artículo 243 del C.P.A.C.A., establece que las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, y las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda apelación, o se condena en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidos por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme a las reglas de competencia establecidas.

Luego, este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta dentro de la acción de la referencia, en vista de que no se advierten impedimentos procesales o causales de nulidad que invalide la actuación. 5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse o no la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo que negó las pretensiones de la demanda. Para lo anterior, habrá que determinarse si la señora AVELINA FAJARDO YEPES, quien en su condición de docente adquirió su derecho pensional bajo el régimen de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

quien en su condición de docente adquirió su derecho pensional bajo el régimen de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. 6Radicado: 47-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 5.3. Normas y criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto. - La ley 100 de 1993 creó el "sistema de seguridad social integral" y como parte de él estructuró el "sistema general de pensiones", pero exceptuando de su aplicación algunos sectores de pensionados, entre ellos "los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...". - La ley 812 de 2003 aprobó "el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario", y reguló lo referente al régimen pensional de los docentes

oficiales: "ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y

anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres". Esta ley entró en vigencia al 27 de junio del 2003, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 137. - La ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el "Plan Nacional de Desarrollo 20062010", en su artículo 160 prorrogó la vigencia de algunas de las disposiciones de la ley 812, entre ellas, las contenidas en el artículo 81. Las normativas hasta ahora reseñadas permiten concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular; Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de8

Radicado: 47-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes

tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de8

Radicado: 47-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho transición). ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años.

En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general. - El parágrafo transitorio primero del artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Lev 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Lev 812 de 2003 " . Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005, se elevó a nivel de norma constitucional el

establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Lev 812 de 2003 " . Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005, se elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensiónales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, y se estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010, pero este término no es aplicable a los docentes del sector oficial, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos. “(..)Así lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: "El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del ‘régimen de transición'; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003. Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en

artículo 81 de la ley 812 de 2003. Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como ‘transitorio’ bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía: (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.Radicado: 4 7-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general (...)” En efecto, como la ley 91 de 1989 no consagró un régimen especial en pensiones de

jubilación para los docentes, así entonces el régimen prestacional aplicable en el caso de referencia es el de la ley 33 de 1985, que determinó en su artículo 1o que la pensión correspondería al equivalente de 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de la siguiente manera: “Artículo 1o.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ” Así mismo, en el artículo 3o señaló los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, disposición que fue modificada por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el artículo 1o lo siguiente: “ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagarlos aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica ascenso rial y de capacitación: dominicales v feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: v trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

primas de antigüedad, técnica ascenso rial y de capacitación: dominicales v feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados: v trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ” PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuara tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuéstales que para el efecto se le hagan. (Negrillas y subrayado de la Sala)’’ 9 Teniendo en cuenta la norma citada, es claro que son factores salariales los siguientes: 1) la asignación básica, 2) los gastos de representación, 3) la prima de antigüedad, técnica y ascensional y de capacitación, 4) los dominicales y feriados, 5) las horas extras, 6) la bonificación por servicios prestados y, 7) el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.Radicado: 47-001-3333-007-2018-00087-00

Demandante: Avelina Fajardo Yepes Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Otros Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Posteriormente, acerca la inclusión de factores salariales para la liquidación de pensiones, el Consejo de Estado - Sala de lo contencioso administrativo - Sección Segunda, Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ref.: expediente

Posteriormente, acerca la inclusión de factores salariales para la liquidación de pensiones, el Consejo de Estado - Sala de lo contencioso administrativo - Sección Segunda, Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ref.: expediente no. 250002325000200607509 01., en providencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) manifestó que los factores salariales no sólo son constituidos por la asignación básica que se percibe de manera mensual, sino también por todas aquellas sumas que recibe el funcionario de manera habitual y periódica. 10 Conforme lo anterior, frente al régimen pensional de los docentes, la línea jurisprudencial que mantenía el Consejo de Estado en lo que respecta a los factores salariales, era que constituían factores salariales no solo aquellos que consagra de manera taxativa el artículo 1°de la Ley 62 de 1985, sino que, también constituyen salario las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contra prestación directa de los servicios prestados a la entidad empleadora independientemente de la denominación que se les diera. Posteriormente la Sala Plena del H. Consejo de Estado1 en reciente pronunciamiento del 28 de agosto de 2018, señaló que los factores salariales que se debían tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, eran aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, para lo cual utilizó los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o

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