TA MAG - 47-001-3333-007-2018-00094-00-(26-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta D.T.C.H., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintidós (2022) RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00094-00

ACTOR: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉZNEZ MULFORD

DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: CONTRATO REALIDAD Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del día veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta negó las súplicas de la demanda.

LA ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA a) Pretensiones: El señor NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra el MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben: “PRIMERO: Dectárese la Nulidad del Acto Administrativo de fecha 21 de Junio del año 2017, emitido por el Municipio de San Zenón Magdalena, a través de

su secretaría de Gobierno Municipal, que contesta derecho de petición debidamente instaurado por el demandante el día 21 de Junio del año 2017, porque en él se niegan a mi mandante sus derechosciertos e indiscutibles de vacaciones, primas de servicio, bonificación por servicios, cesantías, intereses de cesantías, sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, las devoluciones de saldo por concepto de pagos a seguridad social y aportes a pensión, dotación de uniformes e indemnización por despido injusto.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración en calidad de Restablecimiento del Derecho, Declárese la existencia de un contrato realidad entre el Municipio de San Zenón Magdalena con el señor NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD y se reconozca en contra del demandado Municipio de San Zenón Magdalena y en favor del trabajador NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, los derechos ciertos e indiscutibles que adquirió por su tiempo de servicio al ente municipal, equivalentes a vacaciones, primas de servicio, bonificación por servicios, cesantías, interesesRadicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de cesantías, la respectiva sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, devolución de saldo por el pago a la seguridad social y aportes

pensiónales, dotación de uniformes e indemnización por despido injusto.

TERCERO: En Consecuencia y como Restablecimiento del derecho órdenese al Municipio de San Zenón Magdalena que pague al señor NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, por concepto de vacaciones, primas de servicio, bonificación por servicios, cesantías, intereses de cesantías, sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías, las devoluciones de saldo por concepto de pagos a seguridad social y aportes a pensión, dotación de uniformes e indemnización por despido injusto a la fecha de presentación de ésta, la suma de noventa y ocho millones noventa y ocho ($98.098.301) discriminados asf: Capital-cesantías: $17.019.000 intereses: $9.637.385

Sanción 2012: $26.171.637 Sanción 2013: $17.654.971 Sanción 2014: $10.443.776 Sanción 2015: $726.512 indemnización: $2.550.000

Aportes salud y pensión: $3.400.600

Bonificación por servicios: $2.994.400

Vacaciones: $2.850.000

Primas de servicios: $2.850.000

Dotación de uniformes: $1.800.000

Total Pretensiones: $ 98.098.301

CUARTO: Que en virtud de los reconocimientos anteriores, se ordene al MUNICIPIO DE SAN ZENÓN MAGDALENA, pague los debidos intereses corrientes y moratorios, así como la indexación de los valores debidos hasta

que sea satisfecho el pago a mi defendido NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ

MULFORD.

QUINTO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia y se ajustarán dichas condenas tomando como base de precios al consumidor, o al mayor conforme a lo dispuesto porel Artículo 179 CCA.

SEXTO: Que se condene al Municipio de San Zenón Magdalena a pagar a manera de Restablecimiento y/o Reintegro a mi representado NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, todos los dineros pagados por él por concepto de pago en salud y aportes de pensión, exigidos por el demandado para poder realizarle los pagos, mensuales teniendo en cuenta que dicha actuación era una obligación propia del empleador y no correspondía asumirla al trabajador, situación que contraviene una vez más las normas laborales de nuestro país.

SÉPTIMO: Condénese al ente demandado al pago de las costas y agencias en derecho que se generen con ocasión del presente asunto y al pago de honorarios profesionales de abogado de la suscrita.

OCTAVA: Que se me reconozca personería para actuar en este proceso por los fines y los mismos preceptos del poder conferido. b) Hechos: El apoderado de la parte demandante expuso como hechos los siguientes: “1. Mi mandanteel señor NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, laboró

con el Municipio de San Zenón Magdalena, desde el día 25 de Febrero del año 2012 hasta el 18 de Diciembre del año 2015, de manera ininterrumpida, personal, atendiendo las órdenes directas y horarios laborales impuestos por la Alcaldía Municipal de San Zenón en representación del Municipio del mismoRadicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO nombre, en el cargo de Jefe de Archivo Municipal con los incrementos salariales correspondientes de año en año como lo ordena la Ley para los contratos de esta Indole.

2. Por lo tanto mi representado NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, laboró tres (3) años, nueve meses y veintitrés (23) días de manera ininterrumpida, de manera personal, con un salario, atendiendo un horario de trabajo permanente y obedeciendo órdenes directas del Alcalde Municipal en cumplimiento de sus funciones, siendo trabajador subordinado del ente territorial a través de la primera autoridad Municipal.

3. MÍ representado, el sr NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, tuvo los siguientes incrementos salariales durante su tiempo de servicio: AÑO 2012: Comenzó devengando la suma de quinientos sesenta y seis mil setecientos pesos ($ 566.700).

AÑO 2013: Recibió para este año un salario mensual equivalente a la suma

de setecientos mil pesos ($ 700.000). AÑO 2014: Recibió como salario la suma de ochocientos mil pesos ($800.000). AÑO 2015: Recibió como último salario para este año la suma de novecientos cincuenta mil pesos ($ 950.000). Lo anterior consta en certificados de registro presupuestal para el pago de nómina, lo que demuestra a su vez que mi mandante pertenecía la planta de personal del ente demandado.

4. A mi mandante nunca se le reconocieron ni pagaron sus prestaciones sociales equivalentes a primas de servicio, bonificación por servicio, vacaciones, dotación de uniformes, cesantías, interese de cesantías, pensión, salud, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías e indemnización por despido injusto o terminación unilateral del contrato realidad por parte del empleador.

5. Mi mandante NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, fue pagado durante todo el tiempo de servicio como un trabajador por servicios, pero se puede determinar y es ampliamente demostrado con los hechos tácticos y con certificación laboral otorgada al trabajador que reposa en el expediente, se indica la fecha de inicio respectivo de las actividades de manera ininterrumpida, donde consta que nunca quedó cesante en sus labores ycontrario censu, laboró ininterrumpidamente.

6. En cuanto a la jornada de trabajo que realizaba mi poderdante, NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, es menester establecer que su jornada

laboral iniciaba todos los días a las siete de la mañana (7:00) am a doce del mediodía (12:00) pm y retornaba labores de dos de la tarde hasta las seis de la tarde (6:00) pm. Lo anterior se verifica probatoriamente a través de los reportes de ingresos diarios, donde se hace constar que por más detres (3) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días de manera ininterrumpida, laboró con una jornada laboral ordinaria cumpliendo horarios fijos establecidos por el empleador.

7. A mi poderdante el señor NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, no se le reconocieron ni pagaron las prestaciones sociales que por ley le correspondían, como vacaciones, primas de servicio, bonificación porservicios y las cesantías e intereses de cesantías, pues hasta el momento, el accionante no ha recibido reporte alguno de la consignación de sus cesantías ni de sus respectivos intereses, en el fondo respectivo. Lo anterior atenta gravemente contra los derechos patrimoniales y laborales de mí poderdante pues se le violentaron sus derechos ciertos e indiscutibles, sus derechos adquiridos, al o percibir lo que le corresponde por su fuerza de trabajo. Igual suerte corrieron los reconocimientos de dotación de uniformes, sanción moratoria, pagos de pensión y salud.Radicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

8. Muy a pesar de lo que establece la ley en materia laboral, a mi mandante NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, no se le consignaron las cesantías a que tiene derecho por el tiempo de servicio, ni las respectivas moras e intereses generados por este concepto durante el mismo lapso de tiempo, hasta que sea satisfecha la obligación. Por esto señor (a) Juez, mi representado se ha hecho acreedor a la indemnización moratoria de que trata la Ley 244/95, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley, en su calidad de empleado público.

9. Para todo lo anterior y de manera IRREVOCABLE, la entidad demandada dio por terminado el contrato realidad el día 18 de diciembre del año 2015, como consta en acta final que se anexa.

10. En virtud de todo lo anterior y más importante es establecer la primacía de la realidad en los principios laborales en Colombia, pues muy a pesar de que el Municipio de San Zenón, desvirtúa la existencia de un contrato realidad a través de contratos de prestación de servicios la realidad fáctica es que entre mi poderdante el señor NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD y el ente demandado, existió un contrato realidad que debe ser liquidado en legal forma.

11. Es necesario establecer que el empleador de mi mandante, NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, aparte de no cumplir con la

responsabilidad de pagarle todas sus prestaciones de ley y afiliarlo a la seguridad social como ordenan las normas, lo hacia desplegar una serie de actos que agravaban más su situación, como por ejemplo hacer que éste pagara su afiliación al régimen de salud de su propio peculio, lo mismo que las cotizaciones a pensión como requisito para poder realizarle el pago de su salario mensual, solo por el afán desmedido del Municipio de San Zenón Magdalena de disfrazar el contrato realidad que se estaba ejecutando entre el trabajador y el Municipio de San Zenón Magdalena.

12. También es posible establecer con claridad que la naturaleza del cargo y las funciones que desarrolla mi defendido, NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, como jefe de archivo, son propias de la esencia de operaciones del establecimiento público y no de forma temporaria sino permanente, por tanto, pertenece a la planta de servicios del mismo.

13. Por todo lo anterior, mi representado NESTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD, presentó derecho depetición ante el ente demandado, primero a través de la suscrita y luego de manera directa, porque en la primera ocasión la respuesta fue escueta y no aportó acto de terminación de contrato, por lo que se hizo necesario solicitar al ente citado para que de manera completa diera respuesta de fondo a mi representado y aportara el acto administrativo de terminación del contrato, siendo emitida la respuesta el día 21 de Junio del año 2017, por medio de la cual se aportó acta de terminación unilateral del contrato realidad.”

e) Normas Violadas

La demandante considera que se violaron los artículos 64, 186, 193 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, estimó violado el artículo 1 de la Ley 244 de 1995, y la Ley 70 de 1998. Refirió que la administración del municipio de San Zenón, violó injustamente los derechos del accionante, dado que no le ha realizado el pago de las cesantías y demás prestaciones sociales a que tiene derecho por su tiempo de servicio prestado desde el año 2012.Radicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO d) Contestación de la demanda El municipio de San Zenón — Magdalena, no contestó la demanda. ll. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que no se demostró con claridad el elemento de la subordinación.

El A-quo estudió el desarrollo de la relación laboral y las características de los contratos de prestación de servicios, esto es, la actividad personal del trabajador, el salario como retribución del servicio y la subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador. Argumentó que al tratarse de una presunción iuris tantum, esto es, al no tener tal

presunción el carácter de pleno derecho, puede ser controvertida y desvirtuada de manera que quien pretenda la declaratoria de una relación que proviene de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, tiene el deber de probar que se dan o se pueden demostrar las características propias del contrato realidad. Por otro lado, una vez analizados elementos de la relación laboral y las pruebas allegas y practicadas en el proceso, el Juez de primera instancia indicó que no obran elementos probatorios suficientes que demuestren con claridad y precisión el elemento de subordinación, propio de la relación laboral. igualmente indicó que la sola actividad como apoyo a la gestión en la oficina de archivo del municipio de San Zenón, no es suficiente para encontrar acreditada la subordinación y dependencia continuadas, dado que la Ley 80 de 1993 autoriza la contratación por prestación de servicios cuando las “actividades no pueden realizarse con personal de planta”. En ese sentido, la relación contractual se fundó en el hecho de que el Municipio de San Zenón no contaba con personal suficiente para desarrollar el servicio.

II. RECURSO DE APELACIÓNRadicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Parte demandante, Néstor Guillermo Jiménez Mulford La apoderada de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia, sustentando estar en desacuerdo con la decisión, dado que fueron valoradas parcialmente las pruebas. Indicó que el Juez de primera instancia, no valoró la declaración bajo gravedad del juramento del señor Néstor Guillermo Jiménez Mulford donde manifestó cumplir un horario de trabajo comprendido de 7 a. m. a 12 m. y de2 p.m. a6 p.m. desde el 25 de febrero de 2012 hasta el 18 de diciembre de 2015. Por último, argumentó que se encuentra demostrado en el presente proceso, que el demandante desempeñaba sus labores de manera directa en la oficina de archivo del municipio de San Zenón. Igualmente sostuvo que, en relación a lo anterior, se encuentran plenamente acreditados los elementos esenciales de la relación laboral, dado que no corresponde a la naturaleza de un contrato de prestación de servicios el desarrollo de las mismas labores durante años.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso fue admitido mediante proveído de fecha cinco (05) de agosto de dos mil veintidós (2022) y se advirtió a las partes para que se pronunciaran sobre el recurso de apelación interpuesto y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 4.1. Alegatos de conclusión 4.1.1. De la parte demandante La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 4.1.2. De la parte demandada El apoderado de la parte demandada no presentó alegatos de conclusión.

4.1.3. Concepto del Ministerio Público.

No emitió concepto.

V. CONSIDERACIONES 5.1. CompetenciaRadicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Al tenor del art. 153 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada propuesto.

No obstante, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, es así, como las razones aducidas en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcionaldel juez en segunda instancia. 5.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar, si en el presente asunto se debe confirmar, modificar o revocar la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta en providencia de veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. De acuerdo a los argumentos del recurso de la parte demandante, el problema jurídico se contrae en establecer si se configuró o no una relación laboral entre el señor Néstor Guillermo Jiménez Mulford y el municipio de San Zenón - Magdalena, o si dicho vínculo obedeció a lo regulado en el numeral 3" del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En el evento que se encuentre configurada la relación laboral entre las partes, habrá lugar a establecer si hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, y el termino que debe tenerse en cuenta para tal efecto, para esto último habrá que determinar si operó la prescripción de las acreencias laborales causadas por la demandante como lo estableció el A-quo o si por el contrario no operó dicho fenómeno jurídico. 5.3. Marco Normativo del Contrato Realidad La Constitución Política de 1991 en sus artículos 122 y 125 establece, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en leyo reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que esténcontemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, (Inc. 1 ) (...) “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.Se exceptúan los de elección popular; los de libre nombramiento y remoción,los de trabajadoresoficiales y los demás que determine la !ey”. De los elementos necesarios para que se configure una relación de carácter laboral.Radicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

8 En los casos en que se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada

de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es: i.) La prestación personal del servicio, la cual debe darse de manera permanente; ii) La remuneración respectiva y especialmente, ii.) La subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito. En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta. El Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016", en la cual reitera varios pronunciamientos? sobre el tema de la misma Corporación, señaló: Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter,

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis. ? Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil cinco (2005). “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las premogativas de orden prestacional. (...) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los perfodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (...).Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación detipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas

por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad,(...).” Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Dr. Víctor Hernándo Álvarado Ardila, 18 de noviembre de 2010, expediente 15-001-23-31-000-1999-00638-01, Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010). “En consecuencia, aunque las órdenes de prestación de servicios docentes de la demandante pretendieron esconder una relación de derecho laboral público, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, por lo que no puede ser considerada empleada pública docente, por lo que no es procedente su “vinculación a la planta de personal”, sino cumple con los requisitos y etapas de ley para ello. Por lo mismo, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder a favor de la demandante unas prestaciones sociales propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales que perciben los docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando elvalor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios. Esta Corporación ha sido clara en establecer, que a los docentes vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, se les debe reconocer a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los

docentes oficiales de la respectiva entidad contratante, tomando elvalor de lo pactado en el contrato de prestación de servicios.”Radicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO "El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es,la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en elartículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando seconstata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con suselementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respectode verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia ysubordinación propia delas relaciones laborales De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia esla situación en

la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor seainherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesariosestablecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia delcontrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) porel hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedanreconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que paraello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión" (Subrayado, cursiva y negrilla fuera de texto). Ahora bien, el Consejo de Estado dejó claro que el elemento determinante para la configuración de la relación laboral es el de subordinación o dependencia, así: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el quedetermina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación deservicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra uncontrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puedetener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin

derecho a prestaciones sociales; a contrario Sensu, en caso de que se acreditela existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en laactitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así comola fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica elcontrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Asf las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de losservicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorariosprofesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”. (Subrayado,cursiva y negrilla fuera de texto) Los contratos estatales de prestación de servicios como prueba solemne.Radicación: 47-001-3333-007-2018-00094-00

Actor: NÉSTOR GUILLERMO JIMÉNEZ MULFORD

Demandado: MUNICIPIO DE SAN ZENÓN - MAGDALENA

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

10 Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 393 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es ésta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente

formal. Así las cosas, se tiene que la exigencia de elevar por escrito el acto contractual constituye una de las llamadas formalidades plenas de los contratos estatales. Entonces, el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de éste conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “...pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas...”.5 Igualmente, por sabido se tiene que la solemnidad según la cual, esta