TA MAG - 47-001-3333-007-2018-00343-01-(25-04-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta D.T.C.H., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

RADICACIÓN: — 47-001-3333-007-2018-00343-01

ACTOR: EMIRO RAFAEL SUÁREZ CABARCAS

DEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO (FOMAG)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandadacontra la sentencia proferida el 05 de noviembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

IL. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor EMIRO RAFAEL SUÁREZ CABARCAS, mediante apoderada judicial presentó demandaenejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG,enlaque solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben:

“DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0467 del 02 de mayo de 2017, suscrita por el(aj Doctoría) LEONARDO VELLQOJIN SANTOS, Profesional Especializado (D), en cuanto le reconoció y/o reliquidó la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en elúltimo año deservicio al retiro definitivo del cargo docente.

2. Declararque ml mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-,le reconozcaypague una Pensión Ordinaria de Jubilación, apartirdel01 demayode 2016, equivalente al 75% delpromediodelos salarios, sobresueldos, primasydemásfactoressalariales devengados durante los 12mesesanterioresalmomentoen queefectuóelretiro definitivo delcargo docente, queson los que constituyen la base de liquidación pensionalde mírepresentado.47-001-3333-006-2018-00343-01

EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS vsFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenara LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de

Jubilación, a partir del 01 de mayo de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del cargo docente indicando, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado.

2. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocidoy cancelado en virtud dela Resolución No. 0467 del02 de mayo de 2017, suscrita por elía) Doctora) LEONARDO VALLOJIN SANTOS, Profesional Especializado (D), que reconocióyro reliquidó la pensión dejubilación ami representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida y/o reliquidada, aplique los reajustes de la Leypara cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia yla ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DEPRESTACIONESSOCIALES DEL MAGISTERIO-,el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidacióndel derecho hastalainclusión en la nómina delpensionado. Queel pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integraldeldaño.

5. Que se ordene a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desdela comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A)

6. Ordenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTCAIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOel reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugarcon motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferentes en la mesada pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del indice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-el reconocimientoypago deintereses moratorios apartirdela fecha dela ejecutoria de la sentencia yporeltiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del

Código de Procedimiento Administrativo.” 1.2 Hechos La parte demandante expuso los siguientes hechos: "PRIMERO: Mi poderdante laborómásdeveinteañosalserviciodela docencia

oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para quelefuera reconocida su pensión de jubilación poresa entidad. 347-001-3333-006-2018-00343-01 EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCASvsFOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEGUNDO:Mi representado (a) efectuó su retiro definitivo del cargo docente y esta entidad en su base de liquidación sólo incluyó la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de vacaciones, prima de servicios, horas extrasydemásfactoressalarialespercibidosporla actividad docente en elúltimo año de servicios, anterioralretiro desucargo docente.

TERCERO: La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es

LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.” 1.3 Concepto de la violación Arguyó que mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado conlaentrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007. Indicó de conformidad con las normas señaladas, el régimen prestacional de los docentesafiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece tomando comoreferencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio

educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional correspondealestablecido en la Ley 91 de 1989 y demás normasaplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo el régimen pensional regulado porlaLey 100 de 1993. Señaló que a la accionante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normasaplicables concordantes. Asimismo,quela Ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, sino que de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Afirmó que a pesar de no estar definidos los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la prestación pensional, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengadosporeltrabajador duranteelúltimo año de servicios. Argumentó que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por el actor (a) se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensionaltodos los factores salariales que devengó el docente durante el último año

de prestación delservicio.47-001-3333-006-2018-00343-01 EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS vs FOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por otro lado, indicó que, el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho, puesto que en estese desconoce por completoloestablecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 19786, el cual se debe tener en cuenta al momentodeliquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de su poderdante, excluyendo por completo los factores devengados por el actor, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo. Consideró que la normatividad que regula la prestación pensional es lo suficientemente clara que no admite interpretación en contrario para la inclusión y pago de los factores salariales devengados en la pensión ordinaria de jubilación a favor de su poderdante y que los planteamientos contrarios sólo atentan contra derechos adquiridos conforme a la Constitución y la Ley. Teniendo en cuenta los anteriores argumentos, solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Nacionalque regula aplicarla situación másfavorable al trabajador en casode duda

en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. 1.4 Contestación de la demanda La apoderada de la Nación — Ministerio de Educación - FOMAG,se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones denominadas “Innominada o genérica”, “Inexistencia de la obligación”, “Prescripción” y “Compensación”. Respecto a los hechos que se consignan en la demanda, señaló que, si bien se venía aplicando la tesis expuesta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual se establecía que los factores salariales de la Ley 33 y 62 de 1985 no eran tan taxativos, también lo es que dicho criterio fue aclarado conforme a la sentencia de unificación de 28 agosto de 2018. Indicó que atendiendo lo anterior, se dilucida que el FOMAG no le corresponde reliquidar la pensión de jubilación del actor, en la medida que de los precedentes jurisprudenciales se concluye que no es posible incluir todos los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado efectivamente aportes o cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status.47-001-3333-006-2018-00343-01

EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCASvsFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ll. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, el 05 de noviembre de 2021 profirió sentencia en Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento,

accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, resolviendo lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR lanulidadparcial de la Resolución No. 0467 de 02de mayo de 2017, expedida porla Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena obrando por delegación de la Nación — Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se reconoció pensión de jubilación a favor del señor EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS, conforme alo expuesto enla parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia dela anterior declaración, SE ORDENA a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reliquidarla pensión de jubilación del señor EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS, incluyendo además de los factores que le fueron reconocidos, las horas extras y la bonificación mensual docente, devengados porel mismo en el año anterior al reconocimiento pensional, el cual corresponde al retiro definitivo del servicio, conforme a lo expuesto enla parte considerativa deestefallo.

TERCERO: CONDENAR a

la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO,apagarlasdiferencias delas mesadas pensionales resultantes entre lo reconocido ypagadoen virtud delo dispuesto en la Resolución No. 0467 de2de mayo de 2017.

CUARTO: Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán, aplicando para talfin la siguiente fórmula: Índice final R=Rh x Índice inicial Dondeelvalor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico

(Rh) por el guarismo que resulta de dividir el Índice final de precios al consumidorcertificadoporelDANE (vigente a la fecha dela sentencia) por el Índice inicial (vigente a la fecha de la causación delreajustepensional). Debe aclararse queportratarsede pagos detractosucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el Índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno deellos.

QUINTO: ORDÉNESE realizar los descuentos — respectivos correspondientes al porcentaje que el empleador debió deducir al señor EMIRO RAFAEL SUÁREZ CABARCAS,porlos nuevos factores incluidos, en caso de que no los haya efectuado y una vez hecho esto, se liquidará la pensión de acuerdo con la Ley, en virtud del principio de sostenibilidad fiscal, SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y compensación propuestas por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: DENEGAR las restantes pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.47-001-3333-006-2018-00343-01

EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCASvsFOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO OCTAVO: Sin condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: Désele cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello porlos artículos 192 y siguientes dela Ley 1437 de 2011.

DÉCIMO: Ejecutoriado este fallo, por Secretaría expídanse copias de la misma, de conformidad con lo señalado en el artículo 114 del Código General del Proceso, yen los términos de lasolicitud que se presente.

DÉCIMO PRIMERO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archíveseelproceso, dejándose las constancias a que haya lugar.

El Juez de primera instancia señaló que, en el presente asunto se encontró acreditado que el señor Emiro Rafael Suárez Cabarcas, devengó entre el 01 de mayo de 2015 al 01 de mayo de 201, asignación básica, horas extras Comp. Planta G.12,13 Y 14 D2277, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docente y sólo se incluyó en el ingreso basede liquidación de pensión de jubilación, la asignación básica y la prima de vacaciones. Manifestó que, la Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena no certificó los factores salariales sobre los cuales realizó aportes el señor EMIRO

RAFAEL SUAREZ CABARCAS. Expresó que, lo cierto es que en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985,sedebieron incluir las horas extras devengadas por el docente entre los factores salariales para la liquidación de la prestación, como quiera que en virtud de la referida disposición las horas extras, constituyen un factor de la base de liquidación de los aportes proporcionales de la remuneración del empleado. Indicó que, la Resolución N 0467 de 2 de mayo de 2017, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al actor se liquidó sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales que constituyenelingreso base de liquidación, sobre los que debíarealizarlos aportes, conforme a la norma que le resulta aplicable, esto es, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Destacó que, el actor devengó en el año 2016 la Bonificación Mensual consagrada en el Decreto 1566 de 2014,lacual fue creada por la citada normatividad como factor salarial para todos los efectos legales, porlo tanto, dijo que, tal como lo señaló el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Tutela de fecha 31 de octubre de 2019 Radicación: 11001-03-15-000-2019-04192-00 Demandante: JESÚSANTONIO RAVE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, y lo reiteró el Tribunal Administrativo del Magdalena, en virtud al principio de47-001-3333-006-2018-00343-01

EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCASvsFOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO favorabilidad laboral resulta acertado que se incluya en la base de liquidación de la pensión. En consecuencia, consideró que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad parcial al haber desconocido las premisas normativas expuestas en esta sentencia, y que por tanto será menester declarar la nulidad parcial del mismo, en tanto no liquidó la pensión de jubilación del actor con inclusión de las horas extras y la bonificación mensual docente, que percibió en el año anterior al reconocimiento de la pensión y al retiro definitivo del servicio.

II. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada, mediante escrito interpuso recurso de apelación; solicitando que se revocara la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta y que en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento legal y jurisprudencial de la naturaleza jurídica del fondo de prestaciones sociales del magisterio y de la finalidad de fiducia mercantil. También de la legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, donde desarrolló el tema del régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales y sobre los factores salariales. Manifestó sobre el caso concreto que, seevidenció que mediante la Resolución No. 467 de fecha 02 de mayo de 2017 se le reconoció pensión de jubilación al señor Emiro Rafael Suarez Cabarcas,ylos factores salariales que se tuvieron en cuenta

para calcular el IBL fueron: asignación básica y prima de vacaciones. Expresó que, el último factor mencionado no se encuentra enlistados en el Artículo 1 de la ley 62 de 1985, por lo cual la pensión de la cual goza el hoy demandante le es más favorable y rompe el equilibrio económico entre el derecho adquirido y la normatividad aplicable. Alegó que se condenó a reliquidar la pensión de jubilación, incluyendolosfactores salariales como las horas extra y bonificación docente, debido a que, se demostró que la demandante devengo dichos factores el año inmediatamente anterior a la consecución de su estatus de pensionada. No obstante, manifestó que no se probó que se hubiesen realizado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por esos factores, en consecuencia tampoco fue procedente tener en cuenta el factor de horas extras y bonificación mensual docente para re liquidar la pensión de jubilación por cuanto no cumplió con lo señalado en la sentencia de unificación del47-001-3333-006-2018-00343-01 EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS vs FOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Consejo de Estado SUJ-014 -CE-S2 -2019 DE FECHA VEINTICINCO (25) DE ABRIL DE DOS MIL DIECINUEVE (2019) en la cual se señaló que además de que el factor salarial se encuentreenlistado en el Artículo 1 de la ley 62 de 1985, se han debido realizar las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad en

pensiones, lo cual en este caso no se cumplió, por lo cual se debe revocarel derecho reconocido.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso fue admitido mediante proveído de fecha 05 de agosto de 2022 y en el mismo auto se indicó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público para que emitiera concepto, de conformidad con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. 1.1. Alegatos de conclusión 1.1.1. Parte demandante La parte actora no presentó alegatos de conclusión. 1.1.2. Parte demandada La Nación — Ministerio de Educación Nacional -FOMAG,no presentó alegatos de conclusión. 1.1.3. El Ministerio Público No rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia para conocerdel recurso de apelación El artículo 243 del C.P.A.C.A., establece que las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, y las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así comoel recurso de queja cuando no se conceda apelación, o se condena en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidos porlosTribunales Administrativos en segunda instancia, conforme a las reglas de competencia establecidas.

Luego,este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Santa47-001-3333-006-2018-00343-01

EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS vs FOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Marta dentro de la acción de la referencia, en vista de que no se advierten impedimentos procesales o causales de nulidad que invalide la actuación. 5.2. Problemajurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. El objeto del litigio se contrae en determinarsíhay lugar o no a declarar la nulidad parcial del acto administrativos contenido en la Resolución N? 0467 del 02 de mayo de 2017, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito del Santa Marta, mediante la cual se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación al señor Emiro Rafael! Suárez Cabarcas. Como problemas jurídicos accesorios habrá que estudiar: e ¿Se debe reliquidar la pensión de jubilación del señor Emiro Rafael Suárez Cabarcas con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios? e ¿Qué factores salariales se deben tenerse en cuenta al momento de liquidar dicha prestación? e En caso de acceder a las pretensiones de la demanda verificar si, ¿ha operado el fenómenojurídico de prescripción de mesadas? 5.3. Normasy criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto - La ley 100 de 1993 creó el "sistema de seguridad social integral" y como parte de

él estructuró el "sistema general de pensiones", pero exceptuando de su aplicación algunos sectores de pensionados, entre ellos "los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”. - La ley 812 de 2003 aprobó "el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario". y reguló lo referente al régimen pensional de los docentes oficiales: "ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadosalservicio público educativo oficial, esel establecido para el Magisterio enlas disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presenteley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y10 47-001-3333-006-2018-00343-01 EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS vs FOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y797 de 2003, con los requisitosprevistos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres". Esta ley entró en vigencia al 27 de junio del 2003, de acuerdo con lo dispuesto en

su artículo 137. - La ley 1151 de 2007, porlacual se expidió el "Plan Nacional de Desarrollo 20062010", en su artículo 160 prorrogó la vigencia de algunas de las disposiciones de la ley 812, entre ellas, las contenidas en el artículo 81. Las normativas hasta ahora reseñadas permiten concluir que el régimen pensional de los docentesafiliadosal Fondo Nacionalde Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: ¡) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional correspondealestablecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular; -Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). i) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensionalesel de prima media con prestación definida, regulado porlaley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas porlaley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general.

• El parágrafo transitorio primero delartículo 1 del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizadosytemitoriales, vinculados alservicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley812de 2003".11 47-001-3333-006-2018-00343-01

EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCAS vsFOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005, seelevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, y se estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010, pero este término no es aplicable a los docentes del sectoroficial, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos. “(..JAsÍ lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta

Corporación: "El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del régimen detransición; ycomo un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de laley 812 de 2003. Se tiene pues queellegislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculadosalservicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 dejunio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general. En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente

del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partirde la vigencia dela ley 812 de 2003 tiene un elemento dediferenciación o especialidad que esla edad, respecto del régimen general, yasíse conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenesdiferentes al general. (...)” En efecto, como la ley 91 de 1989 no consagró un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, así entonces el régimen prestacional aplicable en el caso de referencia es el de la ley 33 de 1985, que determinó en su artículo 1% que la pensión correspondería al equivalente de 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de la siguiente manera: “Artículo 1%.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensualvitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco porciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Así mismo,en el artículo 3% señaló los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, disposición que fue modificada por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el artículo 1 lo siguiente:

“ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagarlos aportes que prevean las normas de12 47-001-3333-006-2018-00343-01 EMIRO RAFAEL SUAREZ CABARCASvs FOMAG NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportesproporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida porlossiguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación: primas de antigtiedad, técnica ascensorial y de capacitación: d