TA MAG - 47-001-3333-007-2018-00354-01-(01-06-0031)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARÍA EVELIS LACERA ESCALANTE.

DEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO -- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones La señora MARÍA EVELIS LACERA ESCALANTE, actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1265 del 13 deseptiembre de 2016, suscrita por el (a) Doctor (a) LEONARDO VELLOJIN SANTOS, Profesional Especializado (D), en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mi representado y calculó lamesada pensionalsin incluir todoslosfactores salariales percibidos en elúltimo año de servicio al cumplimiento del status de pensionado.

2. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lereconozca y pagueuna Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 27 de abril de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas ydemásfactores salariales devengados durante los 12 meses anterioresRADICACIÓN:

ACTOR: DEMANDADO 47-001-3333-007-2018-00354-01

MARIA EVELIS LACERA

MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado(a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ARCHÍVESE:

1. Condenara la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL —

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 27 de abril de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado. Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 1265 del 13 de septiembre de 2016, suscrita por el (a) Doctor (a) LEONARDO VELLOJIN SANTOS, Profesional Especializado (D), que reconoció la pensión de jubilación a mi representado. Ordenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia yla Ley. Ordenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momentodela consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado

en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento alfallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desdela comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo

(C.P.A.C.A).

Ordenar a la NACIÓN -— MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor. Ordenar a la NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento ypago de intereses moratorios a partir dela fecha delaejecutoria dela sentencia yporeltiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL —- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. 1.2. Hechos La parte demandante expuso los siguientes hechos:RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA

DEMANDADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG -DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL:

— NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE “PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio dela docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación poresa entidad.

SEGUNDO: La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento delstatus jurídico de pensionado.

TERCERO: La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es la NACIÓN— MINISTERIO DE EDUCACUÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se Índico enSentenció del 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA. 1.3. Concepto de violación La apoderada judicial arguyó que el acto acusado es violatorio de las siguientes disposiciones: Ley 91 de 1989,artículo 15; Ley 33 de 1985,artículo 1; Ley 62 de 1985 y el Decreto Nacional 1045 de 1978.

Indicó que, de acuerdo con la normatividad existente en cuanto a la pensión de

jubilación de los docentes, y para el caso de la demandante,lees aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989. Señaló que, el art. 1 de la Ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conformanlabase para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente alsetentay cinco porciento (75%) delsalariopromedio que sirvió de base para los aportes duranteelúltimo año de servicio. No obstante, no estar definido los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengadosporeltrabajador durante elúltimo año de servicios. Sobre el tema se ha pronunciado el H. Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación de fecha de 4 de agosto de 2010, M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila. Dijo que, el contenido del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, se evidencia que la demandada excluyó para definir el valor de la mesada pensionalalgunos factores salariales que devengóelactoren el último año de prestación del servicio docente, de conformidad conloscertificados por la entidad pagadora en el documento que se aporta para demostrar este aserto.RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA DEMANDADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN —- FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL:

— NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE Por otro lado, adujo que, el H. Consejo de Estado, en Sentencia, aclaró que, al momento de liquidar la pensión de jubilación, tanto la prima de vacaciones, comola prima de navidad y demás factores salariales percibidos poreltrabajador, deben de ser tomadas en cuenta, para determinar la base de liquidación pensional, como expresamente lo estableceelart. 45 del Decreto 1045 de 1978, para dar una mayor claridad me permito transliterar aparte de la misma en la cualseestableció: “Ahora bien, es del caso aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismolegislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías como expresamente quedó establecido en elartículo 45delDecreto 1045 de 1978. A pesardelo anterior, no desconocelaSala que el mencionado Decreto no es aplicable al caso sub examine, por cuanto el presente asunto se rige por las Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tenerdichasprimas como factores desalario que sedebenincluiralmomento de efectuar el reconocimiento pensional". Con fundamento en lo anterior, el actor tiene derecho

a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendolosfactores salariales devengados durante el último año de servicios y que el Tribunal no tuvo en cuenta al momento de ordenarla reliquidación de la pensión solicitada por el demandante?...” Concluyó que,elacto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho, pues en este se desconoce por completo lo establecido en elartículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 19786,el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que setomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de mi poderdante, excluyendo por completo los factores devengados por el actor, lo que trae como resultado la regresividad en los derechos sociales del mismo. Porello, debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo demandado. 1.4. Contestación de la demanda La NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO — FOMAG no contestó la demanda. ! Concepto N 1393 del 13 dejulio de 2002, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia del Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. , 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero

Ponente: Gustavo Eduardo Gómez, 25 de noviembre de 2019.RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA

DEMANDADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL:

—

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE ll. LA SENTENCIA APELADA El 10 de agosto de 2020,elJuzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, profirió sentencia de primera instancia, resolviendo lo siguiente: “1. Decláresela nulidadparcial de la Resolución No. 1265 del 13 de septiembrede 2016 proferida porla Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena en representación de la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio dela cualsele reconoció la pensión dejubilación a favor de laparte actora, conforme a lo explicado en esta providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación — Ministerio de EducaciónNacional-Fondo NacionaldePrestaciones SocialesdelMagisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la señora MARÍA EVELIS LACERA ESCALANTE, identificada con la C.C. No. 26.668.837, teniendoen cuenta ademásdelaasignaciónbásica y la doceava de la prima de vacaciones que ya fuesen incluidas, el factorsalarial denominado bonificación mensual docente (Dcto 1566 de 2014),

devengado durante el último año de servicio, siéndole canceladas las diferenciasdesde la fecha de la acusación, hasta que se produzca el pago debidamente reajustado. En tal sentido, se ordena a la entidad demanda para que efectúe los descuentos, sia ello hay lugar, de los aportes correspondientes al factorsalarial cuya inclusión seaccede y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.

3. ORDENAR a laNación — Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional dePrestaciones Sociales del Magisterio, pagara la demandantelasdiferencias delas mesadas pensionales causadas, debidamente actualizadas conforme a la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia.

4. Sin prescripción de lasdiferencias causadas, conforme a lo expuesto enla partemotiva de esta providencia.

5. La entidad demandada dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y195 de la Ley 1437 de 2011.

6. Sin condena en costas en esta instancia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

7. Ejecutoriada esta providencia, procédase al archivo del proceso, previa anotación en los libros deregistro deldespacho”.

El Juez de primera instancia señaló que, en el acto administrativo demandado,setuvo en cuenta el 75% delsalario promedio devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus y para liquidarla se tomaron como factores de liquidación de la prestación pensionallos siguientes; asignación básica y doceava de la prima de vacaciones, siendolacuantía de la pensión la suma de $2.306.099.

Manifestó el juez de primera de instancia que, al analizarse los comprobantes de salarios obrantes en el expediente, se observó que la parte actora, durante el último año de servicio docente, devengó el concepto salarial denominado bonificación mensual docente, factor que merece ser incluido en la base de liquidación pensional conforme a lo señalado porlaLey 62 de 1985y elDecreto 1566 de 2014.RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA DEMANDADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA

MEDIO DE CONTROL: — NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOTEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE Sin embargo, hizo menciónque,losfactores salariales denominados prima de servicio, bonificación de difícil acceso, bonificación grado 14, prima de navidad y vacaciones, no pueden incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante,porque no están en listados en el artículo primero de la Ley 62 de 1985, que modificó elartículo tercero de la Ley 33 de 1985

Il. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada, mediante escrito radicado el 27 de agosto de 2020, interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta. Manifestó inicialmente, la naturaleza jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio y de la finalidad del Contrato de Fiducia Mercantil, haciendo un recuento de las normas jurídicas concernientes a la creación de FOMAG. Luego,serefirió a la facultad de proferir sentencias de unificación, las funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mencionando elart. 111 y 271 de la ley 1437 de 2011. Lo anterior para manifestar que: “una Sección a través de una Sentencia de Tutela no tendría la posibilidad o vocación de modificar la postura unificada de la que trata la Sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de Abril de 2019, y que por tanto la aplicación de dicha Sentencia de Tutela no podría hacerse extensiva al caso en concreto, lo que conlleva a indicar que la Sentencia de Tutela bajo radicado 11001031 500020190419200 (de fecha 31 de octubre de 2019, aludida porsu despacho en el Fallo de primera instancia de fecha 10 de agosto de 2020, y que sirvió como argumento para declarar la Nulidad parcial de la Resolución No. 1265 del 13 de septiembre de 2016 proferida porla Secretaría de Educación del Departamento del Magdalena en representación de la Nación — Ministerio de Educación Nacional— Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pormedio de la cualsele reconoció la pensión de jubilación a favor de la parte actora, conforme a lo explicado en dicha providencia y como consecuencia de la anterior declaración de

nulidady a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la Nación —dMinisterio de Educación Nacional—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, a reliquidarla pensión de jubilación dela señora MARÍA EVELIS LACERA ESCALANTE, identificada con C.C. No. 26.668.837, teniendo en cuenta además de la asignación básica yla doceavadela prima de vacaciones que ya fuesen incluidas, elfactorsalarial denominado bonificación mensual docente (Dcto 1566 de 2014), devengado duranteRADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA

DEMANDADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN —- FOMAG -DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL:

— NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE el último año de servicio, siéndole canceladas las diferencias desde la fecha de su causación, hasta que se produzca el pago debidamente reajustado,) solamente tiene Efectos Interpartes y solo aplicaría para ese caso en concreto, mas no, para ningún caso distinto como seha hecho en elpresente caso”. Finalmente, el apoderado judicial de la parte demandada, hizo mención de la improcedencia de condena en costas y de la excepción genérica, indicando que de encontrarse probada cualquier otra excepción dentro del trámite, se reconozca y declare en forma oficiosa.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso fue admitido mediante proveído de fecha 03 de junio de2022 y se señaló a las partes para que se pronunciaran sobre el recurso de apelación interpuesto y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 1.1. Alegatos de conclusión 1.1.1. Parte demandante No presentó alegatos 1.1.2. Parte demandada No presentó alegatos 1.1.3. El Ministerio Público No emitió concepto.

1. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia para conocerdel recurso de apelación El artículo 243 del C.P.A.C.A., establece que las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, y las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así comoelrecurso de queja cuando no se conceda apelación, o se condena en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidos por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme a las reglas de competencia establecidas.

Luego, este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de SantaRADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA ADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL: — NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOTEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE

Marta dentro de la acción de la referencia, en vista de que no se advierten impedimentos procesales o causales de nulidad que invalide la actuación. 5.2. Problemajurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El objeto dellitigio se contrae en determinar si hay lugar a declarar o no la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N? 1265 del 13 de septiembre de 2016 expedida por la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a la señora MARIA

EVELIS LACERA ESCALANTE.

Como problemas jurídicos accesorios habrá que estudiar: e ¿Se debereliquidar la pensión de jubilación de la señora MARÍA EVELIS LACERA ESCALANTE con inclusión de la bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014? » En caso de accederalas pretensiones de la demanda verificar si, ¿ha operado el fenómeno jurídico de prescripción de mesadas? 5.3. Normas ycriterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto - La Ley 100 de 1993 creóel"sistema de seguridad socialintegral"y como parte de él estructuró el "sistema general de pensiones", pero exceptuando de su aplicación algunos sectores de pensionados, entre ellos "los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas

prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración..." - La Ley 812 de 2003 aprobó "el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario". y reguió lo referente al régimen pensional de los docentes oficiales: "ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadosalservicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partirde la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA

DEMANDADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL:

— NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE Esta Ley entró en vigencia el 27 de junio del 2003, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 137.

• La Ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el "Plan Nacional de Desarrollo 20062010", en su artículo 160 prorrogó lavigencia de algunas de las disposicionesdelaley 812, entre ellas, las contenidas en el artículo 81.

Las normativas hasta ahora reseñadas permiten concluir que el régimen pensional de los docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando comoreferencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003,fechade entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional correspondealestablecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular, Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). if) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003,el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general. - El parágrafo transitorio primero delartículo 1 del Acto Legislativo 01 de 22 de

julio de 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 10. El régimen pensional de los docentes nacionales,nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial esel establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes conanterioridada la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ylo preceptuadoen el artículo 81 de esta. Los docentes quese hayan vinculado o se vinculena partirde la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima mediaestablecidos en las leyes del Sistema Generalde Pensiones, en lostérminosdel artículo 81 dela Ley812 de 2003". Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005,seelevó a nivel de norma constitucional elRADICACIÓN:

ACTOR: DEMANDADO 47-001-3333-007-2018-00354-01

MARIA EVELIS LACERA

MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FOMAG -DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL:

—

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE 10 reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, y se estableció que los regímenes especiales o exceptuados expiraron el 31 de julio de 2010, pero este término no es aplicable a los docentes del sectoroficial, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos.

"(..JAsf lo concluyó, recientemente,laSalade Consulta y Servicio Civilde esta Corporación: "El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentadosel23 de.julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original proponíanlaeliminación detodos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el dela Fuerza Pública yun régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes comoparte del régimen de transición; y como un parágrafotransitorio fue conservado y ajustado en su texto alo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003. Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensioneelúltimo de los docentes vinculados con antelación ala entrada en vigencia de lacitada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (i) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.

En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27dejunio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partirde la vigencia de laley 812 de 2008tiene un elemento de diferenciación o especialidad que esla edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (...) En efecto, comolaley 91 de 1989 no consagró un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, así entonces el régimen prestacional aplicable en el caso de referencia es el de la ley 33 de 1985, que determinó en su artículo 19 que la pensión corresponderá al equivalente de 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de la siguiente manera: “Artículo 1%.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensualvitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) delsalario promedio quesirviódebasepara los aportes duranteelúltimo año de servicio.” Así mismo, en el artículo 3% señaló los factores que serían considerados para la determinación de

labase de los aportes, disposición que fue modificada por la Ley 62 de 1985, que dispuso en el artículo 1 lo siguiente:11

RADICACIÓN: 47-001-3333-007-2018-00354-01

ACTOR: MARIA EVELIS LACERA DEMANDADO MINISTERIO DE EDUCACIÓN — FOMAG — DISTRITO DE SANTA MARTA.

MEDIO DE CONTROL:

— NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE “ARTÍCULO to. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, debenpagarlosaportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente comofuncionamientoo comoinversión. Para los efectos previstos enelinciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuandosetratede empleadosdelorden nacional: asignación básica gastos de representación; primas de antiguedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación porservicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempreseliquidarán sobre los mismosfactores que hayan servido de base para calcularlos aportes." PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará

tramitando y cancelando las cesantías a los empleadosyfuncionarios de la Rama JurisdiccionalydelMinisterio Público hasta el31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto sele hagan. (Negrillas y subrayado de la Sala)” Teniendo en cuenta la norma citada, es claro que son factores salariales los siguientes: 1) la asignación básica, 2) los gastos de representación, 3) la prima de antiguedad, técnica y ascensionalyde capacitación, 4) los dominicales y feriados, 5) las horas extras, 5) la bonificación por servicios prestados y, 6) el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obli