TA MAG - 47-001-3333-007-2019-00025-00-(03-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Santa Marta D.T.C.H., tres (03) de agosto de dos mil veintidós (2022)

RADICACIÓN: — 47-001-3333-007-2019-00025-00

ACTOR: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

DEMANDADO: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-—

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO (FOMAG)

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - DOCENTE Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

l. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO, mediante apoderada judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., contra LA NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG,en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida setranscriben:

“DECLARATIVAS:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1613 del 22 de octubre de 2018, suscrita porel(a) Doctoría) LEONARDO VELLOJIN SANTOS, Profesional Especializado (D), en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mí representado ycalculó la mesada pensionalsinincluir todos los factores salariales percibidos en elúltimo año de servicio al cumplimiento delstatus de pensionado.

2. Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DEPRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-,lereconozcaypague unaPensión Ordinaria deJubilación, apartir del 24 de febrero de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas ydemásfactores salariales devengados durante los 12 mesesanterioresalmomento en que adquirió elstatusjurídicodepensionado(a), que son los que constituyen la base de liquidación pensionalde mí representado.Radicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-,

a quelereconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partirdel 24 de febrero de 2018, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primasydemásfactores salariales devengados durante los 12 mesesanterioresal momento en que adquirióelstatusjurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base deliquidación pensional de mí representado.

2. Que delvalorreconocido se le descuente lo que fue reconocidoy cancelado en virtud de la Resolución No. 1613 del 22 de octubre de 2018, suscrita por el(a) Doctora) LEONARDO VELLOJIN SANTOS,Profesional Especializado (D), que reconocióla pensión dejubilación ami representado.

3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - , que sobre el montoinicial de la pensión reconocida y/o reliquidada, aplique los reajustes de la Ley para cada año comoloordenalaConstitución Política de' Colombia yla ley.

4. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-,el respectivo pago delas mesadas atrasadas, desdeelmomento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

5. Queseordenea la NACION— MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

— FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. dar cumplimientoalfallo que se dicte dentro de esfe proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A)

6. Ordenar a LA NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL — FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOel reconocimiento ypago delosajustes de valor a que haya lugarcon motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una delasdiferentes en la mesada pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando comobaselavariación del Índice de precios al consumidor.

7. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimientoypago deinteresesmoratoriosapartirdela fecha dela ejecutoria de la sentencia yporeltiempo siguiente hasta quesecumpla su totalidad la condena.

8. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOde conformidad con lo estipulado enelArtículo 188del Código

de Procedimiento Administrativo.” 1.2 Hechos La parte demandante expuso los siguientes hechos: “PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera

reconocida su pensión dejubilación poresa entidad.Radicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEGUNDO: Mi representado(a)efectuó su retiro definitivo del cargo de docente y esta entidad en su basedeliquidación, solo incluyo la asignación básica, omitiendo teneren cuenta laprimadenavidad,primade vacaciones, prima de servicios, horas extrasydemás factoressalarialespercibidosporlaactividaddel docente enelúltimo año de servicios, anterioralretiro de su cargo docente.

TERCERO: La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en Sentencia del 21 de noviembre de 1996, Consejero Ponente: Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA.” 1.3 Concepto de laviolación Arguyó que mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007.

Indicó de conformidad con las normas señaladas, el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio

educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero sí su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo el régimen pensionalregulado porlaLey 100 de 1993. Señaló que al accionantelees aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables concordantes. Asimismo, que la Ley 33 de 1985, no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcularla mesada pensional, sino que de manera general expresa que la pensión mensualvitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Afirmó que a pesarde no estardefinidoslosfactores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar la prestación pensional, tal circunstancia, no impide que se incluyan todoslos factores devengados porel trabajador durante el último año de servicios. Argumentó que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada porelactor (a) se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional

todos los factores salariales que devengó el docente durante el último año de prestación delservicio.Radicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Por otro lado, afirmó que, el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho, puesto que en este se desconoce por completo lo establecido en elartículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 19786, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos, toda vez, que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de su poderdante, excluyendo por completo los factores devengadosporelactor, lo que trae comoresultadolaregresividad en los derechos sociales del mismo.

Consideró que la normatividad que regula la prestación pensional!eslo suficientemente clara que no admite interpretación en contrario para la inclusión y pago de los factores salariales devengados en la pensión ordinaria de jubilación a favor de su poderdante y quelosplanteamientos contrarios sólo atentan contra derechos adquiridos conforme a la Constitución y la Ley. Teniendo en cuentalos anteriores argumentos, solicitó se acceda a las pretensiones

de la demanda, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Nacional que regula aplicar la situación másfavorable al trabajador en caso de duda en laaplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. 1.4 Contestación de la demanda La apoderada de la Nación — Ministerio de Educación - FOMAG,se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones denominadas “Legalidad de los actos administrativos atacadosde la nulidad”, “Aplicación uniforme a la dejurisprudencia de unificación”, “Ineptitud de la demanda porcarencia de fundamentos jurídicos”, “Cobro de lo no debido”, “Prescripción”, “Buena fe” y “Genérica”. Respecto a los hechos de la demanda, señaló que,sibien se venía aplicando la tesis expuesta por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual se establecía quelosfactores salariales de la Ley 33 y 62 de 1985 no eran tan taxativos, también lo es que dicho criterio fue aclarado conforme a la Sentencia de Unificación de 28 agosto de 2018. Indicó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional. FOMAG no le corresponde reliquidar la pensión de jubilación del actor, en la medida que, de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, no es posible incluir todos los factoresRadicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 salariales sobre los cuales no se hayan realizado efectivamente aportes o cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. ll. LA SENTENCIA APELADA El 10 de agosto de 2020,el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta,profirió sentencia de primera instancia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

El Juezde primera instancia señaló que,enel asunto de la referencia está demostrado que el demandante se encuentra afiliado al FOMAG y que se vinculó como docente entre el 01 de febrero de 1978 hasta el 23 de febrero de 2018, portanto,tiene derecho a que su pensión se otorgue y liquide conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, debido a que ingresó al sectoroficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Manifestó que,laentidad demandada mediante Resolución No. 1613 del 22 de octubre de 2018, reconoció la pensión de jubilación de laparte actora a partir del 24 de febrero de2018y asimismo tuvo en cuenta el 75% del salario promedio devengado en elúltimo año de servicio anterior a la adquisición del estatus pensional, Destacó que, conforme a la actual sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019, en cuanto a los docentes vinculados con anterioridad a la

vigencia de la Ley 812 de 2003,seles reconoce la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989, de manera que el régimen pensional aplicable a estos es el dispuesto en la Ley 33 de 1985. Indicó que, así las cosas y teniendo en cuenta quelos factores correspondientes a prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, devengados en el año inmediatamente anterior al status pensionaldel demandante, no hacenparte delalista taxativa de la Ley 62 de 1985,esclaro que las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad. Ill. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante, mediante escrito interpuso recurso de apelación; solicitando que se revoque la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación,Radicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 incluyendo todos los factores salariales devengados porelactor en el último año de servicios.

Manifestó que el señor Hernando Urbina Carreñotiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta la sentencia emitida el 26 de agosto de 2010 dentro del expediente radicado No. 150012331000200502159-01, la cual genera

confianza legítima de la administración de Justicia, puesto que el proceso fue radicado bajo el precedente jurisprudencial enunciado. Alegó que no es admisible que se vulneren los derechos de las partes, cuando existe una Sentencia de Unificación proferida en el año 2010, la cual se encontraba vigente al momento de radicar la demanda,lacual no dejó sin efecto la sentencia del 25 de abril de 2019.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso fue admitido mediante proveído de fecha 3 de junio de 2022 y se señaló a las partes para que se pronunciaran sobre el recurso de apelación interpuesto y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 4.1. Alegatos de conclusión Parte demandante La parte actora no presentó alegatos de conclusión.

Parte demandada La Nación — Ministerio de Educación Nacional — FOMAG, no presentó alegatos de conclusión. El Ministerio Público No rindió concepto. NA CONSIDERACIONES 5.4. Competencia para conocer del recurso de apelación El artículo 243 del C.P.A.C.A., establece que las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, y lasRadicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así comoelrecurso

de queja cuando no se conceda apelación, o se condena en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidos por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme a las reglas de competencia establecidas. Luego, este Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta dentro de la acción de la referencia, en vista de que no se advierten impedimentos procesales o causales de nulidad que invalide la actuación. 5.2. Problemajurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. El objeto dellitigio se contrae en determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N? 1613 del 22 de octubre de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito del Santa Marta, mediante la cual se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación al señor HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO, aefectos de incluir en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados en elúltimo año de servicios. Como problemas jurídicos accesorios habrá que estudiar: ¿Se debereliquidar la pensión de jubilación del señor Hernando Emilio Urbina Carreño con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el

último año de servicios? ¿Qué factores salariales se deben tenerse en cuenta al momento de liquidar dicha prestación? En caso de accederalas pretensiones de la demanda verificar si, ¿ha operado el fenómeno jurídico de prescripción de mesadas? 5.3. Normasy criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto - La ley 100 de 1993 creóel"sistema de seguridad social integral" y como parte de él estructuró el "sistema general de pensiones", pero exceptuando de su aplicación algunos sectores de pensionados, entre ellos "los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyasRadicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...” - La ley 812 de 2003 aprobó "el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario". y reguló lo referente al régimen pensional de los docentes

oficiales: "ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTESOFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculadosalservicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridada la entrada en vigencia

de la presenteley. Los docentes que se vinculen a partirde la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ytendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. Esta ley entró en vigencia al 27 de junio del 2003, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 137. - La ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el "Plan Nacional de Desarrollo 20062010", en su artículo 160 prorrogólavigencia de algunas de las disposiciones de la ley 812, entre ellas, las contenidas en el artículo 81. Las normativas hasta ahora reseñadas permiten concluir que el régimen pensional de los docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular, Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de

transición). ii) Si el ingreso alservicio ocurrió a partir del 27 dejunio de 2003,el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado porlaley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. En ambassituaciones se trata de un régimen exceptuado porel legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general.Radicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 - El parágrafo transitorio primero del artículo 1% del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, se ocupa expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes quesehayan vinculado o se vinculen apartirdela vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos delartículo 81 de la Ley 812 de

2003". Por medio del Acto Legislativo 01 de 2005, se elevó a nivel de norma constitucionalel reconocimiento de los dos grupos pensionalesdelartículo 81 de laley 812 de 2003, y se estableció que los regímenesespeciales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010, pero este término no es aplicable a los docentes del sectoroficial, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos. “(..JASÍ lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: “El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original propontan la eliminación de todoslos regimenesespeciales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición queterminaría el 31 de diciembre de 2007. Desde elprimerdebate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes comoparte del régimen detransición”;ycomo un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003. Se tiene pues queellegislador, como constituyente derivado, optó porreferirse al

rógimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calíficó como transitorio” bajodossupuestos:(i) cuandosepensioneel último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 612se extinguirá el régimen quepara ese momentoexistía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partirdel 27 dejunio de 2003, quedan sujetos elrégimen pensional delsistema general. En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen espredicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27dejunio de

2003. El régimen delosdocentes que ingresan alservicio a partirde la vigencia de la ley812de2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad queesla edad, respecto del régimen general, y asíse conserva. En ninguno delos dos casosseestableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (.) En efecto, como la ley 91 de 1989 no consagró un régimen especial en pensiones de jubilación para los docentes, así entonceselrégimen prestacional aplicable en el caso de referencia es el de la ley 33 de 1985, que determinó en su artículo 19 que la pensiónRadicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

10 correspondería al equivalente de 75% del salario promedio quesirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, de la siguiente manera: “Artículo 1"%.- El empleadooficialque sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuosy llegue a la edad de cincuenta ycinco (55) tendrá derecho a quepor la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) delsalario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Así mismo, en el artículo 3% señaló los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes, disposición que fue modificada por la Ley 62 de 1985, que dispuso en elartículo 1 lo siguiente: “ARTÍCULO 10. Todos los empleadosoficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagarlos aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o comoinversión. Para los efectosprevistosen el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antiguedad, técnica ascensorial y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada

nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcularlos aportes.” PARAGRAFO UNICO.La Caja Nacional de Previsión Social continuara tramitando ycancelando las cesantías alos empleadosyfuncionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales quepara el efecto se le hagan. (Negrillas ysubrayado de la Sala)" Teniendo en cuenta la norma citada, es claro que son factores salariales los siguientes: 1) la asignación básica, 2) los gastos de representación, 3) la prima de antigtiedad, técnica y ascensional y de capacitación,4)los dominicalesyferiados, 5) las horas extras, 5) la bonificación por servicios prestados y, 6) el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Posteriormente, acerca la inclusión de factores salariales para la liquidación de pensiones, el Consejo de Estado - Sala de lo contencioso administrativo - Sección Segunda, Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. ref.: expediente no. 250002325000200607509 01., en providencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) manifestó que los factores salariales no sólo son constituidos por la asignación básica que se percibe de manera mensual, sino también por todas aquellas

sumas querecibe el funcionario de manera habitual y periódica. Conforme lo anterior, frente al régimen pensional de los docentes, la línea jurisprudencial que mantenía el Consejo de Estado en lo que respecta a los factores salariales, era que constituían factores salariales no solo aquellos que consagra deRadicación: 47-001-3333-007-2019-00025-00

Actor: HERNANDO EMILIO URBINA CARREÑO

Demandado: FOMAG

Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 1 manera taxativa el artículo 1de la Ley 62 de 1985, sino que, también constituyen salario las sumas quepercibeeltrabajador de manera habitual yperiódica comocontra prestación directa de los servicios prestados a la entidad empleadora independientemente de la denominación queselesdiera.

Posteriormente la Sala Plena del H. Consejo de Estado' en reciente pronunciamiento del 28 de agosto de 2018, señaló quelosfactores salariales que se debían tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen generalprevisto en la Ley 33 de 1985, eran aquellos sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, para lo cualutilizó los siguientes argumentos: "La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella segtin la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada

pensional. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005porel cualse adicionaelartículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio ylas semanasdecotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptóla Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cualelartículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados yno impedían la inclusión de otros conceptos devengados porel trabajador durante elúltimo año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, La inclusión de todos los factores devengadosporel servidor duranteelúltimo año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario”y“factor salarial”, bajo elentendido que “constituyen salario todas las sumas quehabitualyperiódicamenterecibeel empleado comoretribución porsus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad dellegislador, el que, porvirtudde su libertad de configuración enlistó los

factores que conforman la base de liquidación pensional ya ellos es que se debe limitar dicha base. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes delterritorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidady eficiencia”. De igual forma, fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen detransición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en la misma sentencia la Sala Plena precisó quelaregla establecida en esa providencia”, así como la pri