TA MAG - 47-001-3333-007-2019-00057-01-(13-10-2021)

ay: Rama Judicial | - . 29 21 E Consejo Superior de la Judicatura dusticia moderna con Reptiblica de Colombia transparencia y equidad

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCIA MOGOLLON SAKER Santa Marta D.T.C.H., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01

Actor: Elia Maria Sarmiento Garavito

Demandado: Nacién -. Ministerio de Educaciédn Nacional — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Devolucién del porcentaje descontado en exceso por concepto de salud SENTENCIA SEGUNDA INSTANCZA Decidela Sala el recurso de apelacidn interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida en fecha 13 de febrero de 2020 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual se accedid parcialmente a las stiplicas de la demanda.

L ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA 1.1.- Resumen de la demanda La sefiora Elia Maria Sarmiento Garavito!, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el articulo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentd demanda en contra de la Nacién — Ministerio de Educacidn Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio2, en la que solicité en sintesis lo siguiente (PDF 2 fl 1-2): , Se declare la nulidad parcial de la Resolucién No. 00199 de octubre 19 de 2015 "Por /a cual se reconoce y ordena elpago de una Pensidn Vitalicia de Jubilacion”. Se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado el 18 de diciembre de 2017 frente a la petici6n presentada el 18 de septiembre de 2017, mediante elcual la entidad demandada negéd la devolucién de los aportes que le fueron descontados ! Demandante femenina, mayor 0 igual de 60 afios, sin informacién del grupo étnico. No alega situacién de discapacidad. 2 En adelante Fomag. (GB) despachoortribunstnag (Geese Weorribunavons Ei Despacho 04 Tribunal Administrative del Magdalena8

Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01 a Actor: Elia Sarmiento Garavito correspondientes al 7%sobre el valor de su pensién de jubilacién y la devolucién del aporte total realizado a las mesadas adicionales de la prestacién periddica.

Se declare que solo se debié aportar del valor de la mesada pensional el 5% y por ningun concepto descuento en las mesadas adicionales. Como consecuencia a lo anterior y a titulo de restablecimiento del derecho, solicité la devolucién de los aportes que le fueron descontados de su pensién ordinaria de jubilacién que excedieron el porcentaje del 5% sobre el valor de su mesada pensional

hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo los aportes descontados delas mesadas adicionales. Asi mismo, que desde la fecha de ejecutoria no se continue realizando los respectivos descuentos, entre otras declaraciones. Como fundamentosfacticos de !as pretensiones, la apoderada de la parte actora expuso en sintesis lo que se indica a continuacién (PDF 2 ff. 2-3): Afirmé que la demandante fue pensionada por medio de la Resolucién No. 00199 de 19 de octubre de 2015 expedida por el Fondo Prestacional del Magisterio. Indicéd que, aunque el articulo 8 de la Ley 91 de 1989 establecid que el aporte que debia efectuarse del valor de la mesada pensional equivalia al 5%, desde la expedicién de la Ley 812 de 2003, la demandada viene realizando un descuento del 12%y del 12.5%del valor de la pensidn como aporte a la financiacién del Fondo Prestacional del Magisterio. Ademas, sefiald que en el acto administrativo en que se reconociéd la pensién se establecid que el descuento debe ser equivalente al 12.5%, cuando lo cierto es que corresponde al 5%. Finalmente, expuso que acudié a la administracion a solicitar la devolucién del dinero por este concepto, sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto. Como normas violadas y concepto de violacién esgrimid la parte actora lo siguiente (PDF 2 ff. 3-11): Sefiald que con el acto demandado se vulnera:

• Ley 91 de 1989: articulos 4 y 8 - Ley 100 de 1993: articulo 279 - Ley 812 de 2003: articulo 81 - Decreto 3752 de 2003: articulos 1,4 y 5

En sintesis, destacé que la demandante Unicamente esta obligada a aportar el 5%del valor de la pensi6n para financiar el Fondo Prestacional y que el aporte que realiza a tal fondo no lo hace en calidad de afiliado. Pagina 2 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01

Actor: Elia Sarmiento Garavito Sostuvo que el monto de la cotizaciéniGlonspara efectos de sufragar los costos por concepto de salud se aument6 para quienes “estaban afiliados al Fondo Prestacional, esto es, para los docentes activos del servicio estatal sobreel salario percibido. ' 1.2.- Contestacién de la demanda La entidad demandada no contestdé la demanda 1.3.- De la sentencia de primera instancia El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia oral proferida en audiencia inicial celebrada el 13 de febrero de 2020, declard ja existencia de un acto administrativo ficto y declaré la nulidad parcial del mismo en cuanto a resolver en forma negativa la solicitud de suspensién y devolucién de los descuentos realizados en la mesada adicional del mes de diciembre, ordenando el reintegro de las sumas de dinero descontadas por concepto de salud a la mesada pensional adicional de diciembre, desde el 6 de marzo de 2015,

Como fundamento de tal decision indicd: "En ese orden de ideas, no le asiste razén a la parte demandante al reclamar la devolucién del 7% descontada de cada mesada por concepto de aportes de salud, toda vez que desde 2003 con la expedicion de la ley 812, el legislador ordendé que los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contribuyeran en el mismo porcentaje de los afiliados al régimen general, es decir con el 12% sobre cada mesada pagada. No ocurre lo mismo con el descuento adicional del 12% practicado a la mesada adicional de diciembre de cada afio, a la parte demandante, ello en consideracidn a lo previsto:en las normas antes citadas que dispusieron que sobre ellas se descontara el 12% y no el 24% como se ha venido haciendo por la entidad demandada. En efecto se observa se observa que de conformidad con ef extracto de pagos de mesadas pensionales expedido por la Fiduciaria La Previsora SA aportado al proceso con relacion al periodo comprendido entre el 31 de enero de 2016 al 31 de enero de 2019, en su condicién de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizé deducciones con destino al servicio de Salud sobre la mesada adicional que se paga en el mes de diciembre, omitiendo que por expresa disposicién del legislador no le estaba dado aplicar descuentos para salud sobre dichas mesadas adicionales de cada afio, pues las leyes 42 de 1982, 43 de 1984,

1250 de 2008 y el Decreto 1073 de 2003, impiden expresamente tal deduccidn; de manera que frente aquella que es descontada en los meses de diciembre, no puede gravarse con el 12% mensual que ya se efectua en el pago ordinario def mismo mes, puesto que de ocurrir equivaldria a descontar el 24% mensual. Pagina 3 de 17Radicacién nimero: 47-001-3333-007-2019-00057-01 >.

Actor: Elia Sarmiento Garavito 1.4.- Argumentos del recurso de apelacion Inconforme con la anterior decision, la parte demandada interpuso y sustenté recurso de apelacién, solicitando !a revocatoria de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las suplicas de la demanda.

Expuso que, la ley 812 de 2003 dio un alcance amplio al régimen de cotizacién en salud previsto en la ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG lo que conllevo a que a los mismos se les aumentara el monto de la cotizacién al sistema de salud respecto de su. mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente sefialado en la ley 91 de 1989 se pasaria a un 12%previsto por el articulo 204 de la ley 100 de 1993. Sin embargo, aseguré, dicha disposicidn no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario, la ley 91 de 1989 en su articulo 8 faculta al Fomag para dicho tramite.

Finalmente destac6é que dicha postura va estrechamente ligada con lo contemplado en la norma superior, esto es, el principio constitucional de solidaridad.

II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1.- Competencia EI articulo 153 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los Tribunales Administrativos conoceran en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnaci6én, asi como de Jos recursos de queja cuando no se conceda el de apelacién o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Igualmente, el articulo 2433 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelacién las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los jueces. 2.2.- Tramite en segunda instancia Mediante auto del 28 de junio de 2020 (PDF 7), se admitié el recurso de apelacién interpuesto por la apoderada de la parte demandada, en contra de la sentencia de primera instancia relacionada en lineas anteriores. En el término del auto que lo concedié por parte del ad-quemy la admisién del recurso, por parte de este Despacho, las partes no se pronunciaron, no solicitaron practica de pruebas ni el Ministerio PUblico rindié concepto. 3 Modificado por el articulo 62 de la Ley 2080 de 2021. Pagina 4de 17Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01

Actor: Elia Sarmiento Garavito ITT.;CONSIDERACIONES Cumplidos los tramites propios del: proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de lalitis planteada en la demanda objeto de revisidn en sede de segunda instancia

| ’ con el siguiente derrotero: 1) problema juridico a resolver y tesis del Tribunal, 2) analisis critico de las pruebas, 3) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal y andlisis del caso en concreto y 4) condena en costas. '3.1.- Problema juridico a resolver y tesis del Tribunal El problema juridico a resolver por el Tribunal en la presente litis, se circunscribe a determinar si a la demandante le asiste derecho para reclamar ante la entidad demandada la devolucién. de lo descontado por la prestacién de servicio médico asistencial respecto a las mesadas adicionales pagadas en el mes diciembre.

TESIS DEL TRIBUNAL: REVOCAR la sentencia de primera, por cuanto es aplicable al caso en concreto el descuento de un porcentaje del 12% que establece la Ley 100 de 1993, sobre la mesada adicional de diciembre, destinado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para la financiacién de la prestacién del servicio médico asistencial, conforme lo dispone el numeral 5° del articulo 8° de la Ley 91 de 1989, y teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por la Seccién Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificacidn dei 3 de junio de 2021.

3.2.- Analisis critico de las pruebas Se encuentra probado en el plenario que la Secretaria de Educacién del Municipio de Ciénaga a través de la Resolucién No. 00199 de 19 de octubre de 2015, reconocié y ordeno el pago de una pensidn vitalicia de jubilacién en favor de la sefiora Elia Maria Sarmiento Garavito por un valor mensual de $2.139.659 843.950 a partir del 6 de marzo de 2015 como docente de vinculacién nacional, por sus servicios prestados (PDF 2 ff. 19-20). . El articulo 3° de la citada resolucién respecto al porcentaje a descontar mensualmente por concepto de prestacién del servicio médico asistencial, indicé: ARTICULO TERCERO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontard del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestacién del servicio médico asistencial en beneficio def Jubilado, ef 12% en virtud de la Ley 812 de 2003 y Ley 1122 de 2007. Asi mismo se encontré acreditado, de conformidad con el extracto de pagos expedido por la Fiduprevisora S.A., que a la sefiora Elia Maria Sarmiento Garavito, se le ha descontado el 12% del valor de cada mesada pensional, incluyendo las mesadas adicionales, desde el 31 de enero de 2016 hasta el 31 de enero de 2019, para efectos de servicio médico asistencial en favor del jubilado (PDF 2 ff. 17-18).

Pagina 5 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01"+ Actor: Elia Sarmiento Garavito Se acredité que, por conducto de su apoderada judicial, la sefiora Sarmiento Garavito, presento el dia 18 de septiembre de 2017 peticién dirigida a la entidad demandada, en la cual solicité {a devolucién del 7%del valor descontado de su prestacién periddica con destino a salud de los afios 2014, 2015 y 2016, teniendo en cuenta que segiin lo establecido en la Ley 91 de 1989 el porcentaje es del 5%. Asi mismo, solicité la devolucién completa del valor descontado de las mesadas adicionales (PDF 2 ff. 2122). 3.3Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal y andalisis del caso en concreto En relacién con los descuentos por concepto de salud especificamente para los docentes, se tiene que el articulo 8° de la Ley 91 de 1989 reconocia la deduccién como recurso para el financiamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encargado de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgacidn de la citada normatividad, en los siguientes términos: “Articulo 8°.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estard constituido por los siguientes recursos:

1. Ef 5% del sueldo bdsico mensual def personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripcién equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nacién equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nacién equivalente a una doceava anual, liquidada sobre fos factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. E! 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados(...)”

(Destacado de la Sala) Posteriormente, con la expedicién de la Ley 100 de 1993, se cred el sistema de seguridad social integral, normativa que dispuso la cobertura en salud, pensién y riesgos profesionales para todos los empleados tanto publicos como privados y aumento el valor de la cotizacién en salud de un 5% a un 12%a fin de financiar y mantener el referido sistema. No obstantelo anterior, en el articulo 279 de !a aludida legislacién se exceptué expresamente del sistema a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Teniendo en cuenta esta preceptiva, y buscando que no se vieran afectados los ingresos de los pensionados con tal disposicién, el articulo 143 /bidem, les otorgé un reajuste '(...) equivalente a la elevacion en la cotizacién para salud que resulte de la

aplicacion de la presente Ley”. Este aumento también fue otorgado a los pensionados Pagina 6 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01

Actor: Elia Sarmiento Garavito del sector pliblico que adquirieron,su: estatus.antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley y a los pensionados beneficiarios de la pension gracia.

El Decreto 1073 de 2002, por el cual se reglamentan los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestacién definida establecido en la Ley 100 de 1993, se prohibié realizar descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales, de acuerdo a lo previsto en el pardgrafo del articulo 19°: “Articulo 1°. Descuentos de mesadas pensiénales. De conformidad con el articulo 38 del Decreto 758 de 199 0, en concordancia con el articulo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institucién que pague pensiones, deberdrealizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarén previo ef cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institucién que pague pensiones descontaré de las mesadas pensidnales las cuotas o Ia totalidad de los créditos 0 deudas que: contraen los pensionados en favor de su organizacién gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, asi como las cuotas a favor de las Cajas de Compensacién Familiar para

efectos de fa afiliacién y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no estén obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y fos reglamentados por el presente decreto, salvo aceptacién de la misma institucion. En este caso para el Fondo de Pensiones Ptiblicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberd rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Pardgrafo. De conformidad con los articulos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos articulos no podrdn efectuarse sobre las mesadas adicionales,” (Negrita de la Sala) En este punto se recuerda que tal regia normativa solo aplicaba a los afiliados al régimen del sistema de seguridad social integral establecido en la Ley 100 de 1993, lo cual quiere decir, que no cobijabaa los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la demandante. Sin embargo, con la expedicién de la Ley 812 de 2003, se preceptud que el régimen prestacional de los docentes oficiales en lo que respecta a la cotizacién y aportes para salud seria el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se precisé en el inciso 4° del articulo 81. Igualmente, se sefiald que el régimen prestacional de los docentes vinculados con

anterioridad a la expedicién de aquella normativa, seria el establecido en la Ley 91 de 1989: : Pagina 7 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01 « Actor: Elia Sarmiento Garavito “ARTICULO 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de os docentes_nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio ptiblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencla de la presente ley, serén afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrdn los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepcién de la edad de pensidn de vejez que serd de 57 afios para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serdn prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serdn las que hoy tiene establecido e/ Fondo para tales efectos. : FI valor total de la tasa de cotizacion por los docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio correspondera a la suma de aportes que para salud y

pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo ila misma distribucién que exista para empleadores y trabajadores. La distribucién del monto de estos recursos la hard ef Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en fo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (...)” (Negrita de la Sala) De lo expuesto se infiere que el mismo porcentaje de cotizacién de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud (12%), seria para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (a quienes venia descontandoseles un porcentaje del 5%); pese a la excepcién que establecié el articulo 279 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la aplicacidn de este régimen a estos Ultimos. El inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003 fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-369 de 20047, la cual resolvié declarar exequible la normativa bajo los siguientes argumentos: "(...) 6La interpretacién del actor, segun la cual, la norma acusada tendria como efecto incrementarla cotizacién en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con ef tenor literal y ef sentido general del articulo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado. Asi, es cierto que el inciso primero de esa disposicion sefiala que el régimen prestacional de los docentes que se

encuentren vinculados al servicio publico educativo oficial es ef

Magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

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Actor: Elia Sarmiento Garavito establecido para el Magisterio en fas disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada’en’vigenca deIa ley, lo cual pareceria indicar que fa disposicién no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a fa ley del plan. Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relacién a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotizacién, que esté regulado especificamente por el inciso cuarto de ese articulo, que es el acusado, ¥ que sefiala que la cotizacién de todos los docentesafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - sin que la norma establezca ninguna excepcién- “corresponderd a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribucién que exista para empleadores y trabajadores”. Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues asilo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues vélido entender que dichos pensionados deberdn, de ahora en adelante, cancelar la cotizacién prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, como conforme al articulo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotizacién para salud para los pensionados esté, en su totalidad, a cargo de los pensionados, entonces es razonable entender, como fo hacen el actor y todos los intervinientes, que la norma acusada estd estableciendo que los pensionadosafiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberdn, de ahora en adelante, cancelar la totalidad de la cotizaci6n en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es def 12% de su mesada, mientras que, conforme a las regulaciones especificas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotizacién menor. En efecto, segtin el articulo 8° de la Ley 91 de 1989, estos pensionados debian cancelar 5% de su mesada pensional como contribucién a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de! Magisterio. '7Conforme a lo anterior, la interpretacién del actor es no sélo razonable sino que ademas se funda en un entendimiento de la disposicién acusada ampliamente compartido por todos los intervinientes en ef proceso. Seguin esta hermenéutica, aunque es claro que las prestaciones en salud a que tienen derecho estos pensionados se mantienen, pues asilo establecen los incisos primero y tercero del articulo 81 de la Ley 812 de 2003, sin embargo la cotizacién en salud fue incrementada, tal y como /o ordena el inciso cuarto de ese mismo

articulo, que fue precisamente el demandado en la presente oportunidad. La Corte concluye que la solicitud de la Vista Fiscal de inhibicidn no es de recibo, pues no es cierto que fa interpretacion del actor sea itrazonable. Entra pues esta Corporacién a estudiar la acusacién de la demanda. — C) 17Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no esté llamado a Prosperar, por cuanto la regulacién de la cotizacién en salud no puede ser considerada una prestaci6n auténoma y separable. En efecto, esa cotizacién esté ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen especifico, pues dichos Pagina 9 de 17Radicacién ndmero: 47-001-3333-007-2019-00057-01"+ Actor: Elia Sarmiento Garavito servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como /o dice otro aparte de la disposicidn acusada. Y en esas circunstancias, no tenia por qué la norma acusada prever para ef incremento de fa cotizacién en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, y como la cotizacion estd vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestacién auténoma y separable. La ley no estaba entonces obligada @ prever para el aumento de la cotizacién en salud de los pensionados

del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social(...)” Posteriormente, con la modificacién introducida a la Ley 100 de 1993 en virtud de lo establecido en el articulo 10 de la Ley 1122 de 2007 el porcentaje a descontar se fijé en 12.5%, a pesar de ello, se retorné al mismo porcentaje de 12%con el articulo 1° de la Ley 1250 de 2008. Ahora bien, el paragrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005°, precisd que el régimen pensional aplicable a los docentes seria el establecido para el Magisterio en la normativa vigente antes de la expedicién de la Ley 812 de 2003, asi: ARTICULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y pardgrafos al articulo 48 de la Constitucién Politica: () "Pardgrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio publico educativo oficial es ef establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad afa entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el articulo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrdn los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del

articulo 81 de la Ley 812 de 2003". Asi las cosas, de las previsiones normativas consignadas en los articulos 279 de la Ley 100 de 1993, el inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003 asi como del paragrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, arriba fa Corporacién a la conclusién que en lo que corresponde a los descuentos por concepto de salud que se realiza a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estos se rigen por las reglas y procedimientos dispuestos para el Fondo y solo lo que corresponde al monto 0 porcentaje a descontar es lo que se advierte regulado por la Ley 100 de 1993. Pues bien, la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por la cual se rigen las prestaciones sociales de los docentes 5 Por ef cual se adiciona el articulo 48 de la Constitucion Politica. : Pagina 10 de 17Radicacién numero: 47-001-3333-007-2019-00057-01

Actor: Elia Sarmiento Garavito como secitdé en lineas anteriores,,previ el descuento de un porcentaje de la salud de las pensiones delosafiliados y sobre las mesadas adicionales (junio y diciembre), tal como se desprende del inciso 5° del articulo 8.

Ahora bien, en cuanto al porcentaje que deberfa deducirse es donde entra en juego la Ley 100 de 1993, por disposicién del inciso 4° del articulo 81 de la Ley 812 de 2003,

aumentandolo de un 5%como estaba establecido en la Ley 91 de 1989 a un 12% de acuerdo a lo preceptuado enel articulo 204 de la Ley 100 de 1993 y sus respectivas modificaciones. Reglas jurisprudenciales con fines de unificacién en el tema de descuentos de aportesa salud de los docentes pensionados afiliados al FOMAG por partedel Consejo de Estado Sea oportuno indicar por parte de esta Colegiatura que en sentencia de unificacién dictada por la Sala Plena de la Secci6n Segunda de! Consejo de Estado el dia 3 de junio de 2021°, se senté como reglas jurisprudenciales en relacién a los descuentos de las mesadas adicionales de aportes a salud de los docentes pensionados afiliados al FOMAG, las que a continuacién se exponen de manera textual: "Primero: Unificarjurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar que son procedentes los descuentos con destino a salud en e/ porcentaje del 12% sefialado en el articulo 204 de la Ley 100 de 1993, asi como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales dejunio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto ef articulo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con e/ aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales def Magisterio, incluso con la deduccién de las mesadas adicionales. Mds adelante, la Ley 812 de 2003, en ef articulo 81, incrementé el porcentaje al 12%, al hacer remisién a las disposiciones generales de

la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes sefialados en el articulo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relacién con el tema objeto de unificacién constituye precedente vinculante en los términos del articulo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusioén, tanto en via administrativa como judicial, toda vez que los efectos de fa presente sentencia de unificacién son retrospectivos, en atenci6n a /o expuesto en fa parte motiva de esta providencia.

De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad Juridica, resultan inmodificables, ” Pa