TA MAG - 47-001-3333-007-2022-00526-01-(24-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA QUIÑONES TRIANA

Santa Marta D.T.C.H., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Rafael Jiménez Varela

Demandado: Sanitas EPS – AFP Colpensiones

Referencia: Tutela Instancia: Segunda Tema: Determinación del subsidio por incapacidades superiores a los 180 días

Decide el Tribunal la impugnación presentada por Colpensiones en contra del fallo de tutela de fecha 19 de septiembre de 2022 , proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, a través de la cual se ampararon los derechos fund amentales invocados por el accionante.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Hechos

El accionante señaló, en síntesis, en su escrito tutelar lo siguiente (PDF

03. pág. 1-2):

Manifestó que es trabajador de la empresa Interaseo S.A. E.S.P., y que sus ingresos económicos para el sostenimiento y mantenimiento de su familia provienen exclusivamente de esa vinculación laboral.

Indicó que el día 27 de febrero de 2021 sufrió un accidente de tránsito al caerse de la motocicleta que conducía, por lo cual fue llevado de urgencia a la Clínica Inmaculada IPS.

El diagnostico recibido fue: 1. infección consecutiva a procedimiento, no

caerse de la motocicleta que conducía, por lo cual fue llevado de urgencia a la Clínica Inmaculada IPS.

El diagnostico recibido fue: 1. infección consecutiva a procedimiento, no clasificada en otra parte cie-10 t814; 2. fractura de la epífisis inferior de radio cie10 5525. 3. cie – 10. Permaneciendo incapacitado un mes y un día en la clínica.Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

pág. 2

Con fecha 11 de mayo del 2021 fue internado en la clínica Mar Caribe donde se confirmó el diagnost ico de fractura de la epífisis inferior del radio, razón por la cual fue sometido a cirugía y posteriormente fue establecido que tenía otros estados postquirúrgicos especificados, infección postraumática de la herida no clasificada en otra parte. Situación que llevó a que permaneciera hospitalizado hasta el día 04 de junio del 2021.

Desde la ocurrencia del accidente ha permanecido con incapacidad medico laboral permanente debido a que la lesión sufrida en su mano derecha le impide realizar las labores de su empleo en Interaseo S.A. E.S.P.

El día 01 de noviembre de 2021 la EPS Sanitas remitió comunicación a la AFP Colpensiones informando que el accionante tiene incapacidades laborales superiores a 90 días.

Manifestó que el pago de las incapacidades laborales se hizo hasta el día 27 de agosto de 2021, situación que dificultado que siga siendo tratado por especialistas en ortopedia, traumatología y fisiatría.

laborales superiores a 90 días.

Manifestó que el pago de las incapacidades laborales se hizo hasta el día 27 de agosto de 2021, situación que dificultado que siga siendo tratado por especialistas en ortopedia, traumatología y fisiatría.

Declaró que en varias oportunidades ha solicitado el pago a Colpensiones de las incapacidades laborales emitidas por el medico ortopedista y traumatólogo correspondientes a los periodos 20/08/2021-18/09/2021 y 16/02/2022-17/03/2022, y que la entidad accionada no accedió al pago deprecado.

Mediante comunicación de 03 de mayo de 2022 Colpensiones le informa que no el motivo por el cual no han sido pagadas las incapacidades de los periodos 19/09/2021 -18/10/2021; 19/10/2021 -17/11/2021 y 18/11/2021-09/12/2021 se debe a que el certificado de rehabilitación no fue enviado por Sanitas EPS antes del día 180 como lo establece el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

Adujo que las entidades accionadas se desligan constantemente de la obligación de reconocer y pagar las incapacidades laborales bajo el argumento que la obligación le corresponde a la otra entidad, y que a la fecha no han pagado las incapacidades correspondientes a los periodos 20/08/2021-18/09/2021; 19/10/2021-17/11/2021; 18/11/202117/12/2021; 17/01/2022-15/02/2022 y 16/01/2022-17/03/2022.

1.2. Pretensiones

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la parte actora solicita a

17/12/2021; 17/01/2022-15/02/2022 y 16/01/2022-17/03/2022.

1.2. Pretensiones

Con fundamento en lo expuesto anteriormente, la parte actora solicita a través del mecanismo constitucional de la referencia lo siguiente (PDF 03. pág. 4):Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

pág. 3

Se tutele sus Derechos Fundamentales a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y se ordene a Sanitas EPS y AFP Colpensiones a cancelar ciento ochenta (180) días de incapacidad que se le adeudan.

1.3.- Trámite de la acción de tutela

La acción de tutela fue radicada ante la Oficina Judicial de Reparto el 31 de agosto de 20221, siendo repartida para su conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, quien, a través de auto del 31 de agosto de 2022 , dispuso admitir la acción de tutela de la referencia 2, ordenando la notificación de la misma a las entidades accionadas, siendo notificados el 31 de agosto de 20223.

Una vez surtidas las etapas procesales, mediante fallo del 19 de septiembre de 20224, el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, resolvió amparar los derechos invocados por la parte accionante y ordeno a la AFP Colpensiones a pagar las incapacidades causadas a favor del accionante a partir del día 180 por un periodo de seis meses que para el caso concreto corresponde al periodo que va desde el día 28 de agosto

a la AFP Colpensiones a pagar las incapacidades causadas a favor del accionante a partir del día 180 por un periodo de seis meses que para el caso concreto corresponde al periodo que va desde el día 28 de agosto de 2021 hasta el 17 de m arzo del 2022. La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte de la accionada AFP Colpensiones mediante escrito del 21 de septiembre de 20225.

A continuación, el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta mediante proveído del 26 de septi embre de 20226, concedió la referida impugnación, correspondiendo su conocimiento al Despacho 01 del Tribunal Administrativo del Magdalena7 y siendo recibido el expediente a través de correo electrónico el 28 de septiembre del 20228.

1.4.- Informe presentado frente a la solicitud de tutela

• EPS Sanitas

La entidad vinculada9 a través de su directora de oficina se opuso a las pretensiones de la acción de tutela.

Informó que el accionante se encuentra activo en la entidad. Que presenta un acumulado de 399 días de incapacidad comprendidos desde el día 28 de febrero de 2021 hasta el día 17 de marzo de 2022.

1 Ver pdf 01 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 2 Ver pdf 04 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 3 Ver pdf 05 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 4 Ver pdf 11 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 5 Ver pdf 13 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 6 Ver pdf 14 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive.

4 Ver pdf 11 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 5 Ver pdf 13 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 6 Ver pdf 14 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 7 Ver pdf 16 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDrive. 8 Ver pdf 01 del cuaderno de segunda instancia del expediente digital de OneDrive. 9 Ver pdf 06 del cuaderno de primera instancia del expediente digital de OneDriveRadicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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Manifestó que el pago de incapacidades se ha hecho de conformidad a lo establecido a la ley, indicando que los primeros 180 días de incapacidad se cumplieron el día 10 de agosto del 2021 y que fueron autorizados y pagados a favor del empleador Interaseo E.S.P. dada la condición de cotizante dependiente que tiene el accionante.

Prosiguió informando que las incapacidades del día 181 al 399 correspondientes al periodo del 28 de agosto del 2021 al 17 de marzo del 2022 fueron validadas y expedidas sin prestación económica y con cargo a la AFP Colpensiones.

Afirmó que el 01 de noviembre del 2021 el caso del accionante f ue remitido a la AFP Colpensiones notificando el estado prolongado de la incapacidad de laboral, anexando el concepto de rehabilitación favorable expedido por el médico de la EPS en cumplimiento a lo dispuesto en la ley 019 de 2012.

• INTERASEO E.S.P.

En su escrito de contestación el ente empleador del accionante afirmo que no es la entidad competente para pagar las pretensiones por no tratarse

019 de 2012.

• INTERASEO E.S.P.

En su escrito de contestación el ente empleador del accionante afirmo que no es la entidad competente para pagar las pretensiones por no tratarse de una entidad perteneciente al sistema de seguridad social.

Arguyó que la presente acción no es procedente por cuanto el accionante no ha acudido a la jurisdicción ordinaria , de lo que se desprende la ausencia del principio de subsidiariedad.

Manifestó que dentro del presente caso no se acredita el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Afirmó que no está llamada a responder por existencia d e falta de legitimación en la causa por pasiva y que la presente acción de tutela es improcedente.

Finalizó solicitando negar el amparo constitucional solicitado puesto que no ha desconocido ningún derecho fundamental del accionante.

• AFP COLPENSIONES

Guardo silencio en el trámite de primera instancia.

1.5.- Del fallo de tutela de primera instancia

El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta a través de fallo con fecha 19 de septiembre de 2022 10 amparó los derechos

10 Ver pdf 11 del cuaderno primera instancia del expediente digital en Onedrive.Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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fundamentales deprecados por el señor Alberto Rafael Jiménez Varela con fundamento en lo siguiente:

El juez de instancia señaló en primer lugar que la acción de tutela de la referencia resulta procedente pues pese a la existencia de una vía

fundamentales deprecados por el señor Alberto Rafael Jiménez Varela con fundamento en lo siguiente:

El juez de instancia señaló en primer lugar que la acción de tutela de la referencia resulta procedente pues pese a la existencia de una vía ordinaria para efectuar el reclamo, esta no resulta efectiva.

Sostuvo que la acción de tutela la ejerce un hombre de 54 años de edad que sufrió una fractura expuesta de radio distal derecho que presenta una gran infec ción con necrosis de piel, con dolor agudo, que le impide desarrollar actividad física con su mano derecha como ha sido consignado en su historia clínica y en el concepto de rehabilitación enviado a Colpensiones por la Eps Sanitas.

De lo anterior se despr ende que el accionante no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades y las de su núcleo familiar, esto es, su esposa y cinco hijos y, por lo tanto, necesita el pago de sus incapacidades al no tener otra fuente de ingresos para proteger su derecho al mínimo vital y el de los integrantes de su núcleo familiar.

Seguidamente, señaló que, en cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181, la Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

Estableció que en el caso en concreto las incapacidades superiores al día 180, causadas entre el 28 de agosto de 2021 al 17 de marzo de 2022 que

trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

Estableció que en el caso en concreto las incapacidades superiores al día 180, causadas entre el 28 de agosto de 2021 al 17 de marzo de 2022 que corresponden a un total de 180 días, no han sido canceladas por ninguna de las accionadas. Hecho que afectó el m ínimo vital del accionante y su familia.

Consideró que teniendo en cuenta la grave situación económica del accionante, su particular estado de salud y que Colpensiones guardó silencio dentro del trámite procesal de primera instancia le corresponde a esta entidad el reconocimiento y pago por concepto de incapacidades al señor Alberto Rafael Jiménez Varela.

1.6.- Impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia

La anterior decisión fue objeto de impugnación por parte de Colpensiones a través de la dirección de acciones constitucionales de esa entidad.

Argumentó que la presente acción de tutela no es procedente por que la naturaleza de este medio es de carácter subsidiario y residual y en elRadicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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presente caso el accionante no acudió a la jurisdicción ordinaria para el reconocimiento de sus derechos y esto hace que se invada la órbita del juez ordinario y además excede las competencias del juez constitucional.

Por otra parte, sostuvo que la obligación del pago de las incapacidades nace para Colpensiones a partir del momento en que se remite el concepto de rehabilitación por parte de la EPS.

Que una vez revisado el expediente administrativo del accionant e se

Por otra parte, sostuvo que la obligación del pago de las incapacidades nace para Colpensiones a partir del momento en que se remite el concepto de rehabilitación por parte de la EPS.

Que una vez revisado el expediente administrativo del accionant e se encontró que la EPS Sanitas realizó la remisión del concepto de rehabilitación el 10 de diciembre del 2021, es decir, después del día 150 de incapacidad. Lo que quiere decir que Colpensiones no debe pagar las incapacidades con anterioridad a la fecha de notificación del concepto de rehabilitación y que dicha obligación debe recaer sobre la EPS.

Informó que Colpensiones ha reconocido y pagado las incapacidades correspondientes a los periodos 10/12/2021 -17/12/2021, 18/12/202116/01/2022, 17/01/2022-15/02/2022 y 16/02/2022-17/03/2022, y de lo anterior afirma que ha obrado de forma responsable y en derecho.

Finalizo solicitando se revoque la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1.- Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, tal mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, ni para desplazar o variar los procedimientos

fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, tal mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, ni para desplazar o variar los procedimientos de reclamación judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción al existir otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2.2.- Análisis del acervo probatorio

Entre los elementos probatorios aportados al plenario, se destaca lo que a continuación se relaciona:Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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• Epicrisis del accionante expedida por inmaculada ips. (ver págs. 614 del PDF 03 del cu aderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Informe de cita de control expedida por el doctor Adolfo Andrés Barbosa Zamora de fecha 18 de junio de 2021. (ver pág. 15 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Concepto de rehabilitación de Sanitas EPS remitido a Colpensiones con fecha de radicación de 10 de diciembre de 2021. (ver págs. 1617 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Historia clínica del accionante. (ver págs. 18 -23 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de

17 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Historia clínica del accionante. (ver págs. 18 -23 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de

OneDrive)

• Informe de cita de control por el doctor Francisco Javier Mazenett Garrido del ocho de agosto de 2022 . (ver pág. 24 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de

OneDrive)

• Respuesta de Colpensiones del 03 de mayo de 2022 a la solicitud de pago de incapacidades presentada por el accionante el 13 de enero de 2022. (ver págs. 25-29 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Respuesta de Colpensiones a la solicitud de pago de incapacidades presentada por el accionante el día 01 de febrero de 2022. (ver págs. 30-32 del PDF 03 del cua derno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Certificación de incapacidades expedida por Sanitas Eps dirigida a Interaseo E.S.P. del 26 de abril de 2022. (ver pág. 33 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de

OneDrive)

• Petición de pago de incapacidades desde el día 19 de septiembre de 2021 al nueve de diciembre de 202 1 dirigida a Sanitas Eps del 25 de julio de 2022. (ver págs. 34 -35 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Respuesta de Sanitas EPS del día 08 de agosto de 2022. (ver pág.

de julio de 2022. (ver págs. 34 -35 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Respuesta de Sanitas EPS del día 08 de agosto de 2022. (ver pág. 38 del PDF 03 del cuaderno de prime ra instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

pág. 8

• Respuesta de Sanitas EPS del día 12 de agosto de 2022. (ver pág. 39-40 del PDF 03 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Certificación de incapacidades expedida por Sanitas EPS del 02 de septiembre de 2022 dirigida a Interaseo E.S.P. (ver págs. 27-29 del PDF 06 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Certificado de afiliación del accionante a Sanitas EPS del 02 de septiembre de 2022. (ver pág. 35 del 06 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Respuesta de Colpensiones a la solicitud de pago de incapacidades presentada por el accionante el día 29 de abril de 2022. (ver págs. 19-20 del PDF 1 3 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

• Respuesta de Colpensiones a la solicitud de pago de incapacidades presentada por el accionante el día 15 de marzo de 2022. (ver págs. 27-29 del PDF 13 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

presentada por el accionante el día 15 de marzo de 2022. (ver págs. 27-29 del PDF 13 del cuaderno de primera instancia en el expediente digitalizado de OneDrive)

2.3.- Planteamiento del caso y problema jurídico

La parte actora en su escrito tutelar planteó que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, y vida digna, por habérsele dejado de pagar sus incapacidades laborales, a causa de su incapacidad de origen común, la cual le impide ejercer sus labores, habiendo solicitado el pago de las incapacidades desde el día 19 de septiembre de 2021 al 09 de diciembre de 2021 posteriores al día 180 de incapacidad que para este caso es el 27 de agosto de 2021 ante Sanitas EPS y Colpensiones, habiéndose negado estas al pago.

Alegó por su parte Sanitas EPS que no le asiste el deber de cancelar las incapacidades reclamadas por cu anto superan los 180 días, y al haber emitido concepto de rehabilitación favorable, corresponde al Fondo de Pensiones el pago de las mismas.

De otro lado, el Fondo de Pensiones alude que no es su responsabilidad el pago del periodo reclamado, pues el concepto fue enviado de forma extemporánea, habiendo asumido este el pago de las incapacidades desde el 10 de diciembre de 2021, tal como lo determina la norma.Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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Analizados los fundamentos fácticos que rodean el caso bajo estudio, esta Corporación entrará a resolver el siguiente problema jurídico:

Actor: Alberto Jimenez Varela

pág. 9

Analizados los fundamentos fácticos que rodean el caso bajo estudio, esta Corporación entrará a resolver el siguiente problema jurídico:

El Tribunal deberá e stablecer si las entidades accionadas, vulneraron los derechos fundamentales a la vida dignidad, mínimo vital y seguridad social, invocados por el actor, con ocasión al no pago de las incapacidades otorgadas de manera interrumpida a éste, específicamente las causadas en los periodos del día 19 de septiembre de 2021 al 09 de diciembre de 2021.

2.4.- Análisis jurisprudencial del caso en concreto

A efectos de que esta Sala pueda estudiar el fondo del debate sometido a su conocimiento, es menester, a priori, analizar los siguientes aspectos:

• Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades superiores a 180 días y 540 días.

Conforme fue expuesto en precedencia, el Sistema General de Seguridad Social contempla, a través de diferentes disposiciones legales, la protección a la que tienen derecho los trabajadores que, con ocasión a un accidente o una enfermedad común, se ven limitados en su capacidad laboral para el cumplimiento de las funciones asignadas y la consecuente obtención de un salario que les permita una subsistencia digna.

Respecto de la falta de capacidad laboral, la Corte Constitucional ha distinguido tres tipos de incapacidades a saber11:

“(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patologí a; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad

“(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patologí a; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución defini tiva de su capacidad laboral superior al 50% y sobre el particular, la propia jurisprudencia ha precisado que las referidas incapacidades pueden ser de origen laboral o común, aspecto que resulta particularmente relevante para efectos de determinar sobre q uién recae la responsabilidad del pago de las mismas, como se explicará a continuación.”

Respecto a la responsabilidad de las entidades pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional ha sostenido en un reciente pronunciamiento que:

“6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen laboral

11 Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2009 (M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), reiterada en sentencias T-468 de10 (M.P Jorge Iván Palacio Palacio),T684 de 2010 (M.P Nilson Pinilla Pinilla), T200 de 2017 (M.P (e) José Antonio Cepeda Amarís), entre otras.Radicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 dispone que las

Actor: Alberto Jimenez Varela

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En cuanto a las incapacidades por enfermedad de origen laboral, el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 dispone que las Administradoras de Riesgos Laborales -ARLserán las encargadas de asumir el pago de aquellas incapacidades generadas con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.

El pago lo surtirá la ARL correspondie nte “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdid a de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”.

6.1 De las incapacidades por enfermedad de origen común

Respecto del pago de las incapacidades que se generen por enfermedad de origen común, es preciso empezar por señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001[80], el tiempo de duración de la incapacidad es un factor determinante para establecer la denominación en la remuneración que el trabador percibirá durante ese lapso. Así, cuando se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se est ará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de

de la misma se reconocerá el pago de un auxilio económico y cuando se trata del día 181 en adelante se est ará frente al pago de un subsidio de incapacidad.

Ahora bien, en lo correspondiente a la obligación del pago de incapacidades la misma se encuentra distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 será el empleador el encargado de asumir su desembolso, según lo establecido en el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013. ii. Si pasado el día 2, el empleado continúa incapacitado con ocasión a su estado de salud, es decir, a partir del día 3 hasta el día número 180, la obligación de cancelar el auxilio económico recae en la EPS a la que se encuentre afiliado. Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el referido artículo 1° del Decreto 2943 de 2013.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52 de la Ley 962 de 2005[81] para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.

No obstante, existe una excepción a la regla anterior que se concreta en el hecho de que el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expe dido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de unRadicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de unRadicación número: 47-001-3333-007-2022-00526-01

Actor: Alberto Jimenez Varela

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subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

Así las cosas, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se expuso en precedencia.

1. Ahora bien, en cuanto al pago de las incapacidades que superan los 540 días, cabe mencionar que hasta antes del año 2015, la Corte Consti tucional reconocía la existencia de un déficit de protección respecto de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas por la misma causa más a llá de los 540 días. Al respecto, esta Corporación mediante sentencia T -468 de 2010[84] advirtió lo

siguiente:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen común y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accid entes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones

las enfermedades o accid entes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiempo del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la ca pacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.” Agregó que “En esta situ ación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14