TA MAG - 47-001-3333-008-2019-00027-01-(06-04-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

… JUDICIAL mu. PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Santa Marta D.T.C. e H., miércoles seis (06) de abril del año dos mil veintidós (2022).

MAGISTRADO PONENTE DR. ADONAY FERRARI PADILLA.

PROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACTOR : ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE

ACCIONADO : NACIÓN —- MIN. DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

RADICACIÓN : 47-001—3333-008-2019-00027—00

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la parte demandada en contra de la sentencia de calenda dos (02) de diciembre del año dos mil veintiuno (2021 ), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta a través de la cual resolvió acceder a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora ANGELA MARCELA

MIRANDA ECHENIQUE contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL y el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO.

I. LA DEMANDA.

La demandante ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE, actuando por conducto de apoderado judicial instauró demanda encausada bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta

jurisdicción a ñn de obtener las declaraciones y condenas que se transcriben seguidamente: ”Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 19 DE FEBRERO DE 2019, frente ala petición presentada el día 19 DE NOVIEMBRE DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagarla SANCION POR MORA a mi mandante establecidaPROCESO ACTOR

ACCIONADO

RADICACIÓN

: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

: ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG- : 47—001-3333-008-2019-00027-00 en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. Declarar que mi representado tiene derecho & quela NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida enla Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y

hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida enla Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada dia de retardo, contados desde los setenta ( 70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN—MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C. P.A. C.A).

3. Condenar a la NACIÓN—MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORA TORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el

momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN—MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL—FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios ¿¡ partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta“)

(Y PROCESO

ACTOR ACCIONADO RADICACIÓN Para fundamentar sus pretensiones expuso

: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

: ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG- : 47—001-3333-008-2019-00027-00 que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN—MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. ”

II. ANTECEDENTES seguidamente se transcriben: ”PRIMERO: El artículo 3 de la ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989, le asignó como competencia al

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago delas CESANTIAS delos docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACION — MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - Fondo de Prestaciones Sociales el Magisterio, el día 28 DE DICIEMBRE DE 2017, el reconocimiento y pago dela cesantía a que tenía derecho.

CUARTO: Por medio de la Resolución No. 0411 DE 22 DE MARZO DE 2018, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue cancelada el día 18 DE JUNIO DE 2018, por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

SEX TO: El artículo 4 de la ley 1071 de 2006, estableció ( …) El artículo 5 ibídem por su parte contempló: (. . .) SEPT/MO: EL Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se ha pronunciado al respecto dela manera como debe entenderse la disposición normativa, como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, MP. Jesús Lemos Bustamante, donde contemplo que: (…) los hechos quePROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR : ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE ACCIONADO : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAGRADICACIÓN : 41—001-3333—008—2019-00027-00

OCTAVO: AI observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 28 DE DICIEMBRE DE 2017, el plazo para cancelar/as el día 12 DE ABRIL DE 2018, pero se realizó el día 18 DE JUNIO DE 2018, por lo que transcurrieron 67 Días de mora contados a partir de los 70 dias hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Con fecha 19 DE NOVIEMBRE DE 2018 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la presente

DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. ”

III. LA SENTENCIA RP£LADA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta mediante sentencia de calenda dos (02) de diciembre del año dos mil veintiuno (2021 ), resolvió acceder a las súplicas de la demanda. Para sustentar tal decisión expuso los argumentos que seguidamente se transcriben:

" (…) Revisado el marco jurídico descrito en precedencia y, atendiendo al material probatorio allegado se advierte que la señora Ángela Marcela Miranda Echenique, en su condición de docente oficial el día 28 de diciembre de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, tal y como se indica en la Resolución No. 0411 de 22 de marzo de 2018, mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaria de Educación del Departamento del Magdalena, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada porla accionante y el dinero fue puesto a disposición dela solicitante el 18 de junio de 2018, según se advierte de la copia del desprendible de pago de nómina por cesantías a favor de Ángela Miranda Echenique, visible en el folio 18 del archivo 001 expediente digital. Mediante petición radicada el 19 de noviembre de 20189, la accionante actuando a través de apoderado solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por la tardanza en el pago de su cesantía, sin que se observe respuesta expresa en el expediente, por lo que se entiende configurado un acto administrativo ficto de carácter negativo. De suerte que, dando aplicación a los articulos 4 y 5 dela ley 1071 de 2006 y el precedente jurisprudencial transcrito, se advierte que en el presente caso se configuró la mora en el pago dela cesantía parcial reconocida a la demandante, toda vez que, la expedición del

acto y pago se hicieron por fuera del plazo establecido, en consecuencia, se determinan los días de mora, asi:PROCESO ACTOR

ACCIONADO

RADICACIÓN

: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

: ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL —FOMAG- : 47—001-3333-008-2019-00027-00 - El acto debió expedirse en el término de los 15 dias siguientes a la radicación dela solicitud, presentada el 28 de diciembre de 2017, es decir, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio tenia hasta el 22 de enero de 2018 para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales. - A ese término, se le contabilizan 10 dias de ejecutoria, es decir, hasta el 05 de febrero de 2018 y, a partir del dia siguiente a la ejecutoria (06 de febrero de 2018), se cuentan los 45 dias para el pago, estableciéndose entonces como fecha limite para realizar el pago de las cesantías parciales solicitadas el dia 12 de abril de 2018. - Sin embargo, en el asunto dela referencia las cesantías parciales solicitadas por la demandante fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0411 de 22 de marzo de 2018 y, el dinero producto delas cesantías fue puesto a disposición del demandante el día 18 de junio de 2018, como se advierte de la copia del desprendible de pago de nómina por cesantías a favor de Ángela Marcela Miranda

Echenique, visible en el folio 18 del archivo 001 expediente digital. En conclusión, es evidente que desde el día 13 de abril de 2018, día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 dias para haber efectuado el pago del auxilio de cesantías parciales solicitadas por la señora Ángela Marcela Miranda Echenique, hasta el 17 de junio de 2018 día anterior a la fecha en que Fiduprevisora S.A. puso a disposición de la demandante el dinero correspondiente a su cesantía parcial, se causó la sanción moratoria por el pago tard/o de las cesantías parciales de la demandante generándose un total de 66 dias de mora. De suerte que, en el asunto de la referencia procede el pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas el 28 de diciembre de 2017, dicha sanción es equivalente a un dia de salario por cada dia de retraso ——en el presente caso por 66 días que equivale al retraso en que incurrió la entidad demandada—. Ahora bien, para efectos de la liquidación de la sanción moratoria a que tiene derecho el accionante, se deberá tomar el salario correspondiente al momento en que incurrió la mora, es decir, el salario del año 2018. 2. 5. 1.- Prescripción El Decreto 3135 de 1968 en su artículo 41 estableció la regla general de los tres (3) años de prescripción frente a los derechos laborales.

Posteriormente, dicha norma fue reglamentada por el Decreto 1848 de 1969, el cual en su articulo 102, estableció que los derechos laborales prescriben en tres (3) años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible. El reclamo ante la autoridad competente interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual… Frente al tema de prescripción en materia de la indemnización moratoria por pago tardío de cesantías, la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección-Segunda— Subsección Ben providencia de fecha 6 de diciembre de 2018, con ponencia de la Consejera SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, consideró lo siguiente: (…) Teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, en el asunto de la referencia observa el despacho que la cesantía parcial debia ser pegada a más tardar el 12 de abril de 2018, por lo que el término prescriptivo inició el 13 de abril de 2018, la demandante radicó petición de reconocimiento y pago dela sanción moratoria el dia 19 de noviembre de 2018, interrumpiendo el término por otro igual, es decir, 3 años. Luego, la oportunidad para la presentación de la demanda era hasta el 19 de noviembre de 202111.PROCESO ACTOR

ACCIONADO

RADICACIÓN

: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

: ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG- : 47—001-3333»008-2019—00027-00

La demanda de la referencia, fue presentada el 08 de octubre de 2019, de manera que es evidente que en el caso concreto el fenómeno prescriptivo no operó, puesto que, la demanda fue presentada antes de que transcurrieran los tres (3) años siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria. 25.2.-Indexación La parte demandante pretende que se condene a la demandada a indexar los valores resultantes de la sanción moratoria; no obstante, el Despacho habrá de negar esta pretensión en atención a la Jurisprudencia de Unificación del Consejo de Estado que ha dado sustento a la presente providencia, en la cual se explicó claramente que no hay lugar a indexar la sanción moratoria, en atención a que dicha sanción penaliza la negligencia u omisión del empleador que no paga oportunamente las cesantías a sus empleados y el valor de dicha penalidad es mucho mayor al de la indexación y por lo tanto, cubre la misma. 2. 6.- Conclusión Estudiado el caso concreto, para el Despacho es claro que es procedente declarar la nulidad del acto ficto negativo producto de la omisión en la respuesta a la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías incoada porla accionante el dia 19 de noviembre de 2018 y, como consecuencia de dicha declaración ordenar el pago de la referida sanción moratoria, por el retraso en el pago de las cesantias parciales solicitadas porla señora Angela Marcela Miranda Echenique el dia

28 de diciembre de 2017, la cual como se estableció equivale a 66 dias. 2. 7.- Condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a decidir sobre la condena en costas, absteniéndose de efectuar/a, por cuanto, no se observa que éstas se hayan causado. En mérito de las razones expuestas, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. — DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo, producto de la omisión en la respuesta a la petición de reconocimiento y pago dela sanción moratoria establecida enla Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, incoada por señora Ángela Marcela Miranda Echenique el dia 19 de noviembre de 2018, a través del cual se denegó a la señora ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardlo de las cesantías parciales. SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO "FOMAG", a reconocer y pagar a la señora ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE, la sanción moratoria por el pago tard/o de sus

cesantlas parciales reconocidas mediante la Resolución No. 0411 de 22 de marzo de 2018, en los términos que lo prevé la Ley 244 de 1995 yla Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) dia de salario por cada dia de retardo en el pago dela cesantlas parciales desde el 13 de abril de 2018 hasta el 17 de junio de 2018, para un total de 66 días de mora, teniendo en cuenta para ello, el salario básicoPROCESO : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR : ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE ACCIONADO : MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FOMAGRADICACION :47—001-3333-008-2019-00027-00 devengado por la demandante en el momento en que se generó la mora, esto es el salario de 2018. TERCERO. — NEGAR las demás súplicas de la demanda. CUARTO - La NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ”FOMAG, DEBERÁ dar cumplimiento a la sentencia con las observancias de las previsiones establecidas en los artículos 192 a 195 dela Ley 1437 de 2011. QUINTO, — Sin condena en costas. SEXTO. - Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría, archivese el expediente, teniendo en cuenta los protocolos establecidos en las Tablas de Retención Documental aprobadas por el Consejo Superior de la Judicatura, para el cierre,

retención y disposición final de los expedientes electrónicos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLA SE"

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN. “ La apoderada judicial del extremo demandado, inconforme con la decisión de instancia, formuló el recurso de apelación, el cual fue sustentado en los siguientes términos: “(...) La unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en al año 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la Nación Ministerio de Educación Nacional, en los casos Relacionados con la sanción por mora en el pago de las cesantlas que se imponen al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio (FOMA G). Alrespecto las altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar que no esté previsto enla Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG. La Sentencia de Unificación SUJ 0125/2018 establece que "para la Sección Segunda los docentes integran la categoria de Servidores públicos prevista en el articulo 123 de la Constitución Pol/tica, pues aunque el estatuto de profesionalización los define como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos quede carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en

atención a la naturaleza del servicio prestado , la regulación de la función docente y su ubicación dentro dela estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley", Con la expedición de la Ley 1071 de 2006, que consagró, que consagró las circunstancias en que los empleados se encontrabanPROCESO ACTOR

ACCIONADO

RADICACIÓN

: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

: ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL —FOMAG- : 47—001-3333—008—2019-00027-00 facultados para solicitar el retiro parcial de sus cesantías, al respecto la exposición de motivos de la ley estableció: (…) Por tanto, frente al reconocimiento de la cesantía del Consejo de Estado establece que "el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual solicitó—parciales—o porla que se causó- definitivas". En cuanto al reconocimiento de la sanción por mora el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE—SUJ—S11-O12-2018,

establece que en el caso en que la administración resuelva la solicitud de cesantias parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 dias hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento, esto según el articulo 4 dela Ley 1071 de 2006, 10 días para el término de ejecutoria de la decisión según lo establecido en los articulos 76 y 87 dela Ley 1437 de 2011 y 45 dias hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción por mora de la que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Dentro de este marco ha de considerarse respecto de la pretensión elevada por la parte demandante, se encuentra que, verificados los aplicativos de la entidad, se logró determinar que la sanción por mora tuvo un pago parcial a nombre de la docente ALIDYS MARY ROPA/N YANCY, tal y como se muestra a continuación: (…) No obstante, lo anterior, es pertinente advertir al Honorable Despacho que, revisados los aplicativos de consulta automática dispuestos por la Entidad; se evidencia un yerro dentro de los parámetros que se tuvieron en cuenta para el pago parcial en cuanto a la fecha de expedición de la Resolución No. 385 del 19 de abril de 2016, pues como se puede observar en la imagen la fecha consignada para la Resolución en mención es errónea. En suma, es pertinente solicitar muy respetuosamente al honorable

Magistrado(a), decretar la práctica de pruebas en el sentido de: ºficiar a la FIDUPREVISORA S…A.- área PRESTACIONES ECONÓMICAS, con la finalidad de que certifique si a la fecha se ha realizado el pago de alguna sumada dinero por concepto de sanción mora, de conformidad con la presunta tardanza en el pago de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No. 385 del 14 de abril de 2016, y de ser asi, se sirva aclarar el yerro registrado en aplicativo de consulta automática (fomag1). Ahora bien, es claro advertir de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria, en este estadio no hace falta hacer mayor disertación sobre el tema debido a quelo relativo a la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada, pues el Consejo de Estado, en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, precisó algunas reglassobre el salario base para calcular la sanción por mora y determinó que la indexación no procedía respecto dela sanción por mora. Distinguió las funciones de las cesantías y de la sanción por mora. Indicó que esta última se trata de una multa que se "consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología

era común la demora en el citado pago". Es decir, se trata de unaPROCESO ACTOR

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: ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG- : 47—001-3333-008-2019—00027-00 "sanción o penalidad" que busca el pago oportuno de las cesantlas. pero no compensa al trabajador ni lo indemniza. No se trata, entonces, de un derecho laboral: (…) No obstante, esta parte no desconoce que en la parte resolutiva de dicha sentencia de unificaciónse dispuso que: ( …) Si bien es cierto, el Decreto 1272 de 2018, modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando lo términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, la atención a de las mismas está sujeta al turno de radicación de y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista. Sobre el procedimiento contemplado en la normatividad citada, se expone lo siguiente (. . .) A su vez dentro del mismo término, la sociedad Fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal tin, como lo regula el Decreto 1272 de 2018: ( …) Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de cesantlas a los quince

dias previstos en la Ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acertado en los términos para que la entidad territorial envíe a la sociedad ñduciaria el proyecto de resolución y para quela sociedad fiduciaria lo apruebe o no. En la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesant/as, es un procedimiento complejo que involucra ala entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que dispone: ( …) De este modo, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las secretarías de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia delos actos administrativos conla constancia de ejecutoria. Para el reconocimiento de cesantlas, y con el fin de obsenrar el término de quince dias previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitir/o a la sociedad fiduciaria, la fiduciaria tiene cinco días para expedido y aprobar/o u objetar/o, y la entidad territorial tiene otros cinco dias para expedir el acto administrativo. De acuerdo con lo anterior, pueden surgir varias situaciones por las

cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: ¡) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedido luego de recibidas la aprobación por parte dela sociedad t7duciaria, ii) enla expedición del acto administrativo, producto dela demora de la sociedad tiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, 0 iv) una vez expedido y notificado el actoPROCESO ACTOR

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: ANGELA MARCELA MIRANDA ECHENIQUE : MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FOMAG- : 41—001-3333-008-2019—00027-00 administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal. Nótese cómo en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede lnterponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible

(conforme al Decreto 1272 de 20184), tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas. Sumado a las anteriores diñcu/tades, en el último evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 dias de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantias parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarias de Educación certificadas. ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual "no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos", e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente'al momento de hacer la erogación. En este orden de ideas, surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago dela misma.

I. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES A CARGO

DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Es fundamental tener en cuenta que, el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo. Este régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantlas definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territorialesSecretarias de Educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Dentro de las competencias atribuidas por el Decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, que se realizará a través de