TA MAG - 47-001-3333-008-2019-00384-01-(05-10-2022)

Tribunal Administrativo del Magdalena Despacho 004 Santa Marta, cinco (5) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sanción Moratoria 470013333-008-2019-00384-01 Demandante Álvaro Aguilar Carrera Demandado Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fomag Instancia Segunda Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 11 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. Resumen de la demanda

El señor Álvaro Aguilar Carrera, mediante apoderada judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, para que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo en relación con la petición de 30 de julio de 2018, mediante la cual la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el retardo en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. Que, como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconociera y pagara un día de

salario por cada día de retardo, contados a partir del día 70 —hábiles—, despuésPágina |2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 de haber radicadolaaludida petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pidió también el cumplimiento del fallo dentro de los términos a que alude el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, el ajuste de valor de acuerdo con la variación porcentual del IPC, los intereses moratorios y la condena en costas, según lo previene el artículo 188 ibídem. Para fundamentar las pretensiones, la apoderada del demandante expuso los hechos! que se pasan a resumir: Manifestó que su procurado, el 26 de mayo de 2015, solicitó al Fomag, el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía. Que dicho pedimento fue resuelto con la Resolución No. 0003 de 22 de enero de 2016, en el sentido de reconocerle a la parte demandante un auxilio de cesantía, pero que el pago se produjo el 20 de mayo de 2016. Que el 30 de julio de 2018, la parte demandante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por pago tardío de la cesantía, sin que el Fomag le hubiera dado respuesta. 1.1. Cargos de la demanda y concepto de violación

Sostuvo que el acto administrativo enjuiciado incurre en violación de los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Se indica que el Fomag en el pago de las cesantías incurre, por su demora, en menoscabo de las disposiciones que regulan las prestaciones sociales, de allí que el legislador haya previsto una normativa progresista para sancionar la tardanza en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, esto es, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, normativa que ordenó que aquellas se pagaran en un término no Y Folio 2, ítem 01 expediente digitalizado 2 Se extrae del acto de reconocimiento del auxilio de cesantía folio15-17, ítem 01 expediente digitalizadoPágina 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 indemnización un día de salario por cada día de retraso. Pues bien, tal sanción prevista para la demora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía a los servidores públicos,, es aplicable a los docentes, sin consideración a la especialidad de su régimen, dado que así lo ha señalado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.

2. Sentencia apelada?

Cumplidas cada una de las etapas propias del proceso, el Juzgado Octavo Administrativo de Santa Marta, en sentencia del 11 de marzo de 2022, declaró la

nulidad del acto administrativo ficto negativo en razón a que se desvirtuó su presunción de legalidad. Lo anterior, porque la demandada no acreditó haber cancelado, dentro del término establecido en la normatividad aplicable, el auxilio de cesantías. En consecuencia, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar, por concepto de sanción moratoria, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 1071 del 2016, un día de salario por cada día de mora, por el no pago oportuno de las cesantías del demandante, en el periodo comprendido entre 10 de septiembre de 2015 hasta el 19 de mayo de 2016. Con respecto a las sumas reconocidas ordenó que fueran actualizadas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y denegó las restantes súplicas de la demanda. 2.1. Argumentos dela apelación La apoderada judicial de la parte demandada interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 11 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Santa Marta reclamando la revocatoria de aquella decisión en relación con el pago de la sanción moratoria, dado que, si bien la entidad incurrió en una mora, esta debe contabilizarse desde el 10 de septiembre 3 Ítem 18. Expediente electrónicoPágina ]4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 de2015hastala fecha enque eldinero sedejóa disposición deldemandante,esto

es, el 6 de mayo de 2016. También solicitó que se diera aplicación a la Ley 1955 de 2019.

3. Trámite y alegaciones en esta instancia Del recurso de apelación El a quo, mediante auto del 14 de julio de 2022, concedió la apelación interpuesta ' por la apoderada de la parte accionada.

El Tribunal?, en virtud de la competencia asignada por el artículo 153 de la Ley 1437 de 20118 7, admitió el recurso de apelación? para que los demás extremos procesales se pronunciaran en relación a las alzadas formuladas por los apoderados de las accionadas, sin que lo hicieran. Seguidamente, y en aplicación del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2020, la Secretaría de la Corporación adelantó el trámite previsto en él?, por lo que no se registran alegaciones finales en esta instancia ni concepto del ministerio público. ll. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) análisis del caso en concreto y 4) condena en costas. 4 tem 26, expediente electrónico 5 Se remitió a este Tribunal el 25 de julio de 2022 $ Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente, el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. 7 Artículo 328 del CGP $ Ver auto 26 de agosto de 2022 ítem 03, actuaciones segunda instancia, expediente electrónico 9 (...) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (...)”Página ]5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Alvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01

1. Problema jurídico para resolver ytesis del Tribunal.

Corresponde a la Sala establecer si acertó el a quo en determinar que la sanción moratoria se causó desde el 10 de septiembre de 2015 hasta el 19 de mayo de 2016.

Tesis del Tribunal: Se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 11 de marzo de 2022, por medio del cual el Juzgado Octavo

Administrativo accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de la referencia. Lo anterior, en razón a que el período de mora deberá computarse desde el día siguiente al fenecimiento del plazo para realizar el pago de las cesantías hasta el día anterior a la fecha reportada en el comprobante bancario de pago en consignación a que dicha data constituye la fecha cierta de la transacción. En este caso, la sanción se causó desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 11 de mayo de 2016 y no como lo determinó el a quo.

2. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6 de 19457, en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que esa prestación se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de

los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»?! y «proteger dicho auxilio contra depreciación 1% «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo» 11 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968.Página ]6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 monetaria»;? con tales finalidades, elartículo3¡bidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ¡bidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser

liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías? y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo?. Ahora bien, la Ley 244 de 19951 en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado. El artículo 2 ¡bidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de 12 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 13 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 14 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

15 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones»Página |7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir enmora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: [...] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador?. La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales!” de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4”. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5”. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios 16 Gaceta del Congreso año IV — núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 17 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3”. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2” de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. ».Página |8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 recursos, al beneficiario, undía desalario por cada díade retardo hasta quesehaga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. (Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales!? que se causaran a favor del personal docente nacional y

nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ¡bidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: “Artículo 2.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: [...] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de laNación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles”. 18 De acuerdo con el artículo 5, numeral! 1, de la Ley 91 de 1989.Página |9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció enel

artículo 15 ¡bidem, en los siguientes términos: “3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. [Resalta la Sala].

La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995, en la jurisprudencia colombiana. El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio de contro! de nulidad y restablecimiento del derecho. El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria —la de la Ley 244 de 1995— a los docentes oficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 561? estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. 19 “ARTÍCULO 56. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se

encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”.Página | 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 La controversia se comenzóaclarificar conlaexpediciónddela sentencia SU-33617 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. En forma posterior, el Consejo de Estado con sentencia de 28 de agosto de 2018% al estudiar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria para los docentes oficiales, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional, adoptó las siguientes reglas con carácter de unificación, así: "3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995

y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a:i) 15 días para expedir la resolución; li) 10 días de ejecutoria del acto;y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley??5 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone

el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 2 Sección Segunda, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número: 73001-23-33-000-2014-0058001(4961-15).Página | 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Álvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA” (se resalta). La Corte Constitucional?? nuevamente terció en el debate para no solo acoger lo dicho en precedencia por esa misma corporación y por el Consejo de Estado, sino para reiterar que: (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su

vinculación con el Estado; (il) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías” (se destaca).

3. Caso concreto En el presente asunto se demandó la nulidad del acto ficto frente a la petición del 30 de julio de 2018, por medio de la cual el extremo actor solicitó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantías.

El juez de primera instancia declaró la nulidad parcial del acto demandado en razón a que el Fomag incurrió en mora al cancelar el auxilio de cesantías de manera extemporánea y, en consecuencia, condenó al fondo a pagar un día de retardo desde el 10 de septiembre de 2015 hasta el 19 de mayo de 2016. Por su parte, la apoderada judicial del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en su escrito de alzada aceptó que se había causado una mora, pero no en el periodo que determinó el a quo sino entre el 10 de septiembre de 2015 hasta el 6 de mayo de 2016, es decir, 239 días de penalidad y no 253 como se indicó en la sentencia recurrida. Además, reparó sobre el hecho de el a quo no diera aplicación a la Ley 1955 de

2019 que, en el parágrafo transitorio del articulo 57, dispuso que las moras que se causen a diciembre de 2019 serán financiadas por los títulos de tesorería TES del 21 SU-332-19Página |12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Alvaro Aguilar Carrera vs Fomag 2019-00384-01 Ministerio de Hacienda yCrédito Público, porlo cual, solicitó que en esta instancia se ordene que el valor de la condena se aplique con cargo a dichos bonos. Pues bien, dentro del proceso se acredita que el señor Álvaro Aguilar Carrera, el 26 de mayo de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales para compra de vivienda” , por lo tanto: i) los 15 días para que se produjera el acto administrativo vencían el 18 de junio de 2015; ii) los 10 días de ejecutoria transcurrieron hasta el 3 de julio del año ya señalado; y ¡ii) los 45 días para el pago de aquella obligación vencieron e