TA MAG - 47-001-3333-008-2021-00175-01-(19-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

DESPACHO 01

Magistrada ponente: MARTHA LUCÍA MOGOLLÓN SAKER

Santa Marta D.T.C.H., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

Actor: Zsa Zsa Fernanda Gómez Roa

Demandado: Comisión Nacional de l Servicio Civil e Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar

Referencia: Tutela

Tema: Impugnación

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA______________________________

Decide el Tribunal la impugnación presentada por la parte accionante, en contra del fallo de tutela de fecha 30 de agosto de 2021 , proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Santa Marta, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.1.- Hechos

En síntesis, la parte actora en su escrito tutelar manifestó lo siguiente (ff. 1-28 PDF 004):

Indicó que, la Comisión Nacional d el Servicio Civil 1 a través del Acuerdo No. 20161000001376 del 5 septiembre de 2016 , convocó a concurso de mérito de carácter abierto, con la finalidad de proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar2.

Con ocasión a l o anterior, la señora Gómez Roa se inscribió en dicha convocatoria para optar al empleo identificado con el Código OPEC No. 39655, denominado

de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar2.

Con ocasión a l o anterior, la señora Gómez Roa se inscribió en dicha convocatoria para optar al empleo identificado con el Código OPEC No. 39655, denominado profesional universitario, Código 2044, Grado 8, perfil nutrición y dietética del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF.

1 En adelante CNSC. 2 En adelante ICBF.Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

Actor: Zsa Zsa Fernanda Gómez Roa Página 2 de 18

Señaló que, a probadas todas las etapas de la convocatoria, la CNSC publicó los resultados obtenidos en dicha convocatoria a través del Banco Nacional de Listas de Elegibles, y específicamente en la Resolución No. 20182230064805 del 25 junio de 2018 se consignó que se ofertó únicamente una vacante y que la accionante ocupó el segundo lugar.

Seguidamente, la accionante indicó que dentro de la vigencia de la lista de elegibles, en escrito del 2 de junio de 2020, solicitó al ICBF el otorgamiento en periodo de prueba de un empleo igual al que había concursado anteriormente, y c omo respuesta, el ICBF mencionó que se encontraba en la posición número 2 en la lista de elegible, pero que no le s había sido posible otorgarle un empleo al no existir vacante dentro del espacio geográfico de la peticionante.

De igual manera, hizo alusión a diversos pronunciamientos relacionados con el acceso a las vacantes del concurso de méritos del ICBF y la aplicación de la Ley 1960

vacante dentro del espacio geográfico de la peticionante.

De igual manera, hizo alusión a diversos pronunciamientos relacionados con el acceso a las vacantes del concurso de méritos del ICBF y la aplicación de la Ley 1960 de 2019, para concluir que el único medio idóneo para obtener lo que pretende es la acción c onstitucional de tutela, toda vez que las respuestas del ICBF han sido completamente dilatorias frente a la posibilidad de acceder al empleo público en los términos del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019.

1.2.- Pretensiones

De lo expuesto con antelación, la parte actora solicitó que (ff. 28-29 PDF 004):

Se tutelen sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, en consecuencia, se ordene al ICBF verificar si existe dentro de su planta de cargos aquellos empleos que cumplen con las características de iguales o equivalentes, los cuales deben ser verificados en el Sist ema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), respecto de las vacantes código 2044 grado 8 denominado profesional universitario perfil nutrición y dietética de la planta global del ICBF, que a la fecha no estén provistas con personal de carrera administrativa, para que la provisión de las mismas se realice con la lista de elegibles a la que pertenece la actora.

De igual forma pretende que, el ICBF solicite a la CNSC el uso de la lista de elegibles de la accionante para la provisión de las vacantes , por tal motivo, la CNSC deberá rendir un informe para verificar si se cumplen con los requisitos para el uso de la lista de elegibles, atendiendo a los cargos que son equivalentes a aquel por el que

de la accionante para la provisión de las vacantes , por tal motivo, la CNSC deberá rendir un informe para verificar si se cumplen con los requisitos para el uso de la lista de elegibles, atendiendo a los cargos que son equivalentes a aquel por el que concursó la señora Gómez Roa.

Adicionalmente, que el ICBF expida un certificado mediante el cual se refleje la disponibilidad presupuestal por el monto que soporta su uso, enviándolo en un término de tres (3) días hábiles a la CNSC, y el respectivo listado en el cual se puedan contemplar las vacantes iguales y equivalentes para que la accionante elija, teniendo en cuenta que todas las actividades anteriormente señaladas sean cumplidas en un plazo no mayor a 30 días, garantizándose dicho término ba jo una cooperación íntegra entre ambas entidades.Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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1.3.- Trámite de la acción de tutela

La acción de tutela fue radicada a través del aplicativo Tutela en Línea el 19 de agosto de 2021 (PDF 002), siendo repartida para su conocimiento al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta (PDF 003), el cual, por auto de fecha 23 de agosto de 2021, dispuso admitir la acción de tutela de la referencia , ordenando notificar de la misma a los accionados, al Ministerio Publico y a la señora Yenifer Ballestas Quesada, como miembro integrante de la lista de elegibles expedida con la Resolución CNSC 20182230064805 del 25 de junio de 2018, expedida por la CNSC,

Ballestas Quesada, como miembro integrante de la lista de elegibles expedida con la Resolución CNSC 20182230064805 del 25 de junio de 2018, expedida por la CNSC, por tanto, ordenó también a la CNSC qu e entregara los datos de contacto de la señora Ballestas Quesada (PDF 005).

La presente acción fue notificada el 24 de agosto de 2021 (PDF 006), ahora, la CNSC allegó los datos de contacto de la vinculada a través de escrito de la misma fecha (PDF 007), por lo que la notificación de la admisión a la señora Yenifer Ballestas Quesada se cumplió el 25 del mismo mes y año (PDF 008).

Acto seguido, y una vez surtida s las etapas procesales, a través de fallo del 30 de agosto de 2021 , el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de S anta Marta, resolvió declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Zsa Zsa Fernanda Gómez Roa (PDF 021). Sin embargo, la anterior decisión fue impugnada por la parte accionante, mediante escrito de fecha 1° de septiembre de 2021 (PDF 023 y 024).

La impugnación en mención fue concedida en proveído del 7 de septiembre de 2021 (PDF 025), correspondiendo su conocimiento al Despacho 01 del Tribun al Administrativo del Magdalena (PDF 01 de la carpeta “CuadernoImpugnacion”) , y siendo recibido el expediente en la Secretaría de este Tribunal el 21 de septiembre del 2021 (PDF 03 de la carpeta “CuadernoImpugnacion”).

1.4.- Informe rendido dentro del trámite tutelar

• Comisión Nacional del Servicio Civil (PDF 009)

del 2021 (PDF 03 de la carpeta “CuadernoImpugnacion”).

1.4.- Informe rendido dentro del trámite tutelar

• Comisión Nacional del Servicio Civil (PDF 009)

La CNSC r ealizó un estudio del empleo para el cual la accionante se postuló, anotando que nada más había una vacante disponible, y que, agotadas las fases del concurso, mediante Resolución N o. 20182230064805 del 25 de junio de 2018 se conformó la lista de e legibles para proveer las vacantes ofertadas, pero que ésta misma perdió vigencia 9 de julio de 2020.

Sumado a esto, argumentó que, dentro de su conocimiento, el ICBF no ha reportado la expedición de un nuevo acto administrativo por el cual se derogue, revoque ningún elegible o que declara la vacancia de un empleo, por configurarse alguna de las causales de la ley 909 de 2004, en su artículo 41, y sobre el estado actual de las vacantes definitivas, manifiesta que esta información reposa en el ICBF, toda vez que esta institución es la que opera el estado de los empleos que se manejan dentro de su planta.Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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Finalmente, analizando el puntaje obtenido por la tutelante, las vacantes que ofrecía la convocatoria y la fecha de esta misma, consider ó la CNSC que la accionante ya no pertenece al grupo denominado como elegibles, toda vez que, durante la vigencia de su calidad de elegible, el ICBF no reportó la existencia de una vacante adecuada a lo obtenido bajo sus méritos.

no pertenece al grupo denominado como elegibles, toda vez que, durante la vigencia de su calidad de elegible, el ICBF no reportó la existencia de una vacante adecuada a lo obtenido bajo sus méritos.

• Instituto Nacional de Bienestar Familiar (PDF 012)

Por su parte, el ICBF se centró en señalar que la sentencia T-340 de 2020 no resulta aplicable al presente caso, pues no se comparten los mismos supuestos fácticos en la medida en que la accionante ya perdió la calidad de elegible.

Lo anterior se encuentra soportado en la Ley 1960 de 20193, la cual da lugar a los siguientes requisitos: i) la lista de elegibles se debe encontrar vigente, ii) el cargo en cuestión debe ser equivalente al ofertado inicialmente, iii) que se encuentre en vacancia definitiva y sin nombramiento alguno o que el nombramiento esté en calidad de provisionalidad o provisto en encargo, y iv) estar en el orden siguiente en la lista de elegibles; así las cosas, de estos resaltó la entidad que no se encuentran configurados los dos (2) primeros, toda vez que actualmente no existe un cargo que ostente unas cualidades y calidades equivalentes a las ofe rtadas inicialmente , además de que la lista de elegibles no está vigente.

En específico, sobre la vigencia de la lista de elegibles, el apoderado judicial del ICBF recalcó que la Resolución No. 20182230064805 del 25 de junio de 2018 cobró firmeza el 10 de julio de 2018 y venció el 9 de julio de 2020, por lo que la presente tutela no tiene un soporte jurídico válido al haber sido notificada el 24 de agosto de 2021, esto hace que a su criterio la acción constitucional no sea procedente en virtud

tutela no tiene un soporte jurídico válido al haber sido notificada el 24 de agosto de 2021, esto hace que a su criterio la acción constitucional no sea procedente en virtud del princi pio de inmediatez, ni tampoco bajo los presupuestos de subsidiaridad, perjuicio irremediable y trascendencia iusfundamental.

• Vinculada Yenifer Ballestas Quesada

No allegó informe dentro del término otorgado para este propósito.

• Ministerio Público.

El Ministerio Público no rindió concepto dentro de la acción de tutela.

1.5.- Del fallo de tutela de primera instancia

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Santa Marta declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en lo siguiente (PDF 021):

Previó a realizar el análisis referente a la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, el juzgado de primera instancia procedió a realizar estudio de procedibilidad de la acción de tutela, en ese orden, en

3 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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relación al presupuesto de la subsidiaridad el A quo consideró necesario traer a colación la sentencia de tutela T-340 de 2020 de la Honorable Corte Constitucional, en la medida en que es el precedente que sustenta los argumentos de la accionante.

Así las cosas, de la sentencia en mención pudo destacar el juzgado que aunque en

en la medida en que es el precedente que sustenta los argumentos de la accionante.

Así las cosas, de la sentencia en mención pudo destacar el juzgado que aunque en principio los actos administrativos producto de un concurso de méritos deben ser controvertidos ante los jueces administrativos, excepcionalmente, del estudio de los hechos de las acciones de tutela, el juez constitucional puede aceptar su procedencia siempre y cuando concluya que los medios de defensa existentes so n insuficientes o ineficaces para la protección de los derechos del accionante.

Adicionalmente, resaltó el A quo que para estos eventos la procedencia de la acción también está determinada por el hecho de que la lista de elegibles en donde se ocupa el primer lugar pierd a su vigencia de manera pronta o cuando ocurre la terminación del periodo del cargo por el cual se concurs ó, si este tiene un periodo fijo limitado por la ley o la Constitución.

Conforme con lo anterior, señaló que durante la vigencia de la lista de elegibles es esencial hacer uso de la acción de tutela , puesto que, de lo contrario la acción de tutela resulta ineficaz, toda vez que esta no puede ser usada con un fin indemnizatorio.

Así las cosas, el Juzgado advirtió que para el momento en que se presentó la acción ya la lista de elegibles había perdido vigencia, circunstancia que redunda en la improcedencia de este mecanismo constitucional.

1.6.- Impugnación contra el fallo de tutela de primera instancia

La parte accionante argument ó que, el despacho obró contrario a derecho y que esto lo llevó a cometer errores de hecho y de derecho, en la medida en que el fallo no se ajusta a los hechos que motivaron la acción constitucional.

La parte accionante argument ó que, el despacho obró contrario a derecho y que esto lo llevó a cometer errores de hecho y de derecho, en la medida en que el fallo no se ajusta a los hechos que motivaron la acción constitucional.

Igualmente, afirmó que la providencia va en contravía de la Ley 1960 de 2019, al negarse cumplir los mandatos legales allí contenidos, y que de igual forma significa un desconocimiento al precedente jurisprudencial contenido en las sentencias T-112 de 2014 y T-340 de 2020 (PDF 024).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1.- Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decre to 2591 de 1991, disposiciones e stas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferent e y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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2.2.- Marco jurídico para resolver la Litis en la impugnación

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que toda persona podrá hacer uso de la acción de tutela cuando considere violado s o en amenaza sus derechos fundamentales.

En concordancia con la anterior norma, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 32 dispone:

“Art. 32. Trámite de la Impugnación. El juez que conozca de la

derechos fundamentales.

En concordancia con la anterior norma, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 32 dispone:

“Art. 32. Trámite de la Impugnación. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”.

En ese contexto, entra la Sala a revisar la impugnación presentada por la parte accionante, a efectos de garantizar en esta oportunidad procesal su derecho a controvertir la decisión adoptada por el juez de primera instancia, con el fin de emitir una decisión definitiva, ya sea, confirmándola, modificándola o revocándola.

2.3.- Acervo probatorio relevante

Las que a continuación se enuncian:

• Acuerdo No. 20161000001376 del 5 de septiembre 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual se establecen reglas para el proceso de selección de la Convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF (ff. 40-66 PDF 004).

Comisión Nacional del Servicio Civil, por medio del cual se establecen reglas para el proceso de selección de la Convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF (ff. 40-66 PDF 004).

• Resolución N o. 20182230064805 del 25 junio de 2018, "Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer una (1) vacante del empleo identificado con el Código OPEC No. 39655, denominado PROFESIONAL

UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 8, de l Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF", en el cual la accionante ocupó el segundo lugar (ff. 67-69 PDF 004).

• Decreto N o. 1479 de 2017, por medio del cual se suprime l a planta de personal de carácter temporal y se modifica la planta de personal de carácter permanente del ICBF (ff. 70-76 PDF 004).Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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• Petición elevada por la señora Gómez Roa al ICBF, del día 2 de junio de 2020, por medio del cual se solicita el otorgamiento de una vacante dentro de dicha entidad (ff. 77-82 PDF 004).

• Respuesta dada por el ICBF a la petición anterior (ff. 83-84 PDF 004).

• Criterio unificado “uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” de fecha 22 de septiembre de 2020, proferido por la Sala Plena de la CNSC (ff. 128-130 PDF 004).

• Criterio unificado “uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” de fecha 22 de septiembre de 2020, proferido por la Sala Plena de la CNSC (ff. 128-130 PDF 004).

• Certificado por el Director de Gestión Humana del ICBF, de fecha 26 de agosto de 2021 (PDF 014).

2.4.- Planteamiento del caso y problema jurídico

Alegó la parte actora que se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, toda vez que no accedieron a realizar su nombramiento en periodo de prueba en un cargo de código 2044 grado 8 denominado profesional universitario perfil nutrición y dietética de la planta global del ICBF, teniendo en cuenta que hace parte de la lista de elegibles conformada por la CNSC mediante Resolución No. 20182230064805 del 25 de junio de 2018.

De otro lado, la CNSC argumentó que la convocatoria de la que hizo parte la accionante sólo ofreció una vacante, la cual se ocupó con la persona que quedó en primer lugar en la lista de elegibles, además, que dentro del término en el que actora hizo parte de esta, no se generó otra vacante en la que pudiera ser nombrada y para el momento en que se presenta esta acción, la lista de elegibles que integraba ya ha pérdido fuerza ejecutoria.

Por último, en lo que se refiere al criterio del ICBF, se mostró en desacuerdo con las pretensiones de la demanda, argumentando que en la actualidad no existe cargo que cumpla con la s características del empleo para que el que concursó la

Por último, en lo que se refiere al criterio del ICBF, se mostró en desacuerdo con las pretensiones de la demanda, argumentando que en la actualidad no existe cargo que cumpla con la s características del empleo para que el que concursó la accionante, sumado a que ya no tendría lugar su nombramiento por no estar vigente la lista de elegibles que integraba.

En este contexto, le corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos:

Examinar, en primer lugar, si la acción de tutela es procedente, atendiendo al cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Por otro lado, y una vez constatado lo anterior, deberá el Tribunal determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos al no proceder con el nombramiento en periodo de prueba de la señora Zsa Zsa Fernanda Gómez Roa en alguna de lasRadicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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vacantes de código 2044 grado 8 denominado profesional universitario perfil nutrición y dietética de la planta global del ICBF.

2.5.- Análisis jurisprudencial del caso en concreto

A ef ectos de que esta Sala pueda estudiar el fondo del debate sometido a su conocimiento, es menester analizar los siguientes tópicos:

• Del principio de subsidiariedad de la acción de tutela

Sea lo primero precisar, que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando existieren otros mecanismos jurisdiccionales respecto de los cuales pueda hacer uso el interesado para resolver

Sea lo primero precisar, que de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente cuando existieren otros mecanismos jurisdiccionales respecto de los cuales pueda hacer uso el interesado para resolver una sit uación jurídica concreta. En este sentido, la Corte Constitucional ha sido insistente en establecer dicha regla4:

“5. El principio de subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela, se encuentra consagrado en el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución y en el inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Estas normas disponen que la tutela sólo procederá cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) existan medios judiciales y éstos no sean eficaces o idóneos para la protección de los derechos fundamentales, o (iii) se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De la interpretación de las normas en comento, se evidencia que una de las hipótesis es que si existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a ellos y no a la tutela, a menos que el juez constitucional se percate de la posible consumación de un perjuicio irremediable.

De esta manera, cuando “una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones

De esta manera, cuando “una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto radicado bajo su competencia”.

6. En este sentido, el principi o de subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela, reconocen la validez y viabilidad de los recursos judiciales ordinarios como mecanismos legítimos y prevalentes para salvaguardar los derechos, de modo que al existir tales mecanismos de defe nsa, se debe acudir a ellos preferentemente, siempre que sean conducentes para garantizar

4 Sentencia T-295 del 7 de junio de 2016. M.P: Gloria Stella Ortiz Delgado.Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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una eficaz protección constitucional de los derechos fundamentales de los individuos.

Bajo ese entendido, el sujeto que invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por esta vía, debe agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Esta exigencia y deber jurídico, pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el Legislador.

Al respecto, la sentencia T -921 de 2014, estudió el caso de un

sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el Legislador.

Al respecto, la sentencia T -921 de 2014, estudió el caso de un accionante que pisó una mina antipersona y le causó la pérdida de una de sus piernas. Debido a ello, fue diagnosticado con una pérdida de capacidad laboral del 53.15%. En consecuencia, le solicitó al Ministerio del Trabajo el reconocimiento de la pensión de invalidez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, con ocasión de su victimización.

La Sala Novena de Revisión, indicó que “la acción de tutela no tiene como propósito servir de mecanismo alterno o de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuenta todo ciudadano para la protección de sus derechos y la solución de controversias”, pues ello conllevaría a la desarticulación del sistema jurídico.

La protección de los derechos fundamentales está confiada en primer término al juez ordinario y solo en caso de que no se pueda acudir a él, cuando no se pueda calificar de idóneo, de conformidad con las circunstancias del caso concreto, o cuando se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es que el juez constitucional está llamado a otorgar la protección invocada.

Asimismo, esta Corporación ha dicho que “para acudir a la acción de tutela, el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamient o de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo

tutela, el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamient o de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior”.

Entonces, esta obligación procesal, pretende que la tutela sea utilizada en circunstancias en que el accionante no cuente con los mecanismos ordinarios para la protección de sus derechos o que aun existiendo, éste no resulte idóneo y efectivo para la protección de ellos.

7. En este orden de ideas, el principio de subsidiariedad sostiene que la acción de tutela es improcedente cuando la persona que inició la misma, ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa y no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, o cuando las ha utilizado y pretende revivir los términos con la acción de tutela.Radicación número: 47-001-3333-008-2021-00175-01

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En razón a lo anterior, se ha entendido que la Constitución y la ley han creado una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de los derechos constitucionales, de manera que acudir prioritariamente a la acción de tutela, conllevaría a vaciar el contenido de los otros mecanismos de defensa judicial y con ello a que sean relegados a la voluntariedad de quien inicia un proceso judicial.

Así pues, la jurisdiccional constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que por el contrario, debe ir

judicial.

Así pues, la jurisdiccional constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que por el contrario, debe ir encaminado a lograr coordinación y complementación entre éstos, con el fin de que no ocurran interferencias e invasiones de competencia. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo.

8. En resumen, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto . Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccio nal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el Legislador.”

(Negrita y subrayado fuera del texto original)

Bajo la anterior óptica jurisprudencial, es claro que para acceder a la acción de tutela constituye requisito sine qua non, haber agotado la totalidad de los medios judiciales previstos por la legislación, en consonancia con el principio de subsidiariedad, salvo que dicha acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales.

Por otra parte, el Máximo Tribunal Constitucional 5 respecto de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ha reiterado:

“En repetidas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado

acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ha reiterado:

“En repetidas ocasiones, esta Corporación se ha pronunciado respecto a la naturaleza subsidiaria y excepci onal de la acción de tutela. En los precisos términos del inciso 3°, artículo 86 constitucional, “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evit ar un perjuicio irremediable”.

Del mismo modo, en concordancia con lo establecido en el numeral primero del artículo 6° del Decreto 259