TA MAG - 47-001-3333-009-2020-00097-00-(19-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Magistrada sustanciadora: MARIBEL MENDOZA JIMENEZ Santa Marta D.T.C.H., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022).

RADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA DEMANDADO: NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO —- FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: SANCIÓN MORATORIA Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo de Santa Marta accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Il. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El señor ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA, actuando por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA., contra la

NACIÓN — MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben:

"DECLARATIVAS:

7. Declarar la nulidad delactoficto configurado el día 22 DE NOVIEMBREde2019, frente a la petición presentada el día 22 DE AGOSTO DE 2019, encuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA.a mi mandanteestablecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70)días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague laRADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de fetardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicadola solicitud de

la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuandose hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO dar cumplimiento alfallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL. MAGISTERIO al reconocimiento y pago delos ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORA TORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento dela ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código

de Procedimiento Administrativo.” 1.2. Hechos La parte demandante, a través de apoderada judicial, expuso los textualmente los siguientes hechos: "PRIMERO: El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estética, sin personería jurídica.

SEGUNDO: De conformidad con el parágrafo ? del artículo 1 de la Ley 91 de 1989, le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de las CESANTÍAS de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

TERCERO: Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado, por laborar como docente en los servicios educativos estatales le solicitó a la NACIÓN MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO, el día 05 DE OCTUBRE DE 2017, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho.RADICACIÓN: 47-001 -3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

1.3.

CUARTO: Por medio de la Resolución No. 1064 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2017, le fue reconocida la cesantía solicitada.

QUINTO: Esta cesantía fue canceladael día 19 DE OCTUBRE DE 2018 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término delos setenta (70) días hábiles que establece la Ley para su reconocimiento y pago.

SEXTO: El artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, estableció: “(...) Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías,deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud esté incompleta deberéinformársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientesal recibo de la solicitud,señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta enlos términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

El artículo 5 ibidem por su parte contempló: “Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar estaprestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago delas cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, albeneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pagode las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previstoen este artículo. (Subrayas fuera de texto).

SÉPTIMO: El Honorable Consejo de Estado, en multiplicidad de oportunidades se hapronunciado al respecto de la manera como debe entenderse la disposición normativa,como en sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, SU 02513, M.P. Jesús MaríaLemos Bustamante, donde contempló que:

“... Sobre la tórmula de contabilizar los términos señalados en la norma anterior, (...) laSala Plena del Consejo de Estado ha expresado: (...) El tiempo a partir del cual comienza acorrer el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fechaen la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento Y pago de las cesantías definitivas,es decir quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5)días hábiles que corresponde a la ejecutoria... más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir deldía en que quedó en firme la resolución, para un total de sesenta y cinco (65) días hábiles,transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.” OCTAVO: A! observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 05DE OCTUBRE DE 2017, siendoel plazo para cancelarlas el día 22 DE ENERO DE 2018, pero se realizó el día 19 DE OCTUBRE DE 2018 por lo que transcurrieron 270 días demora contador a partir de los setenta (70) días hábiles que tenia la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

NOVENO: Confecha 22 DE AGOSTO DE 2019 se solicitó el reconocimiento y pago de lasanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó deconformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación deaudiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos y sobre laspretensiones de esta demanda, situación que no fue posible, y por ello se adelanta la

presente DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Disposiciones legales violadas y concepto de violaciónRADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La apoderada de la parte demandante realizó un recuentro de las disposiciones legales y jurisprudenciales aplicables al caso concreto dentro de las que destacó los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006; Sentencias de 8 de abril de 2008 y 28 de enero de 2010 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; 30 de julio de 2009 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 17 de noviembre de 2016

M.P. William Hemández Gómezy sentencia de unificación de 27 de marzo de 2007 M.P. Jesús María Lemos Bustamante, todas del Consejo de Estado. (fis. 4 a 11) Indicó que teniendo en cuenta la normatividad citada, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, hasta que se haga efectivo su pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de dicha prestación.

1.4 Contestación de la demanda La Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda por, a su juicio, carecer de sustento fáctico. Así mismo sostuvo que la sanción moratoria fue cancelada teniendo en cuenta los periodos comprendidos entre el 23 de enero de 2018 y el 27 febrero 2018, esto es, 36 días de mora. Por último, solicitó la terminación del proceso por pago total de la obligación. Il. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Administrativo de Santa Marta, el 31 de marzo de 2022, profirió sentencia de primera instancia en la que resolvió lo siguiente: "PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado frente a la petición radicada el 22 de agosto de 2019, por medio de la cual se niega al señor ALVARO DE JESUS PEÑA HERRERA, el pago de la sanción moratoria por el no pago en tiempo de sus cesantías parciales.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA ala Nación

• Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que reconozca y pague al demandante ALVARO DE JESUS PEÑA HERRERA, Identificado con la cedula de ciudadanía No 4.978.330, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, a razón de un día de salario por cada día de mora en el pago de

las mismas, consistente en 273 días de retardo, que van desde el el 19 de enero de 2018 hasta el 18 de octubre de 2018, teniendo en cuentael salarioRADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO devengado por la demandante en el año 2019, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ORDENAR que elvalor total generado por sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente en que cesó su causación, esto es, desde 20 de octubre de 2018, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.” Manifestó el A-quo que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 05 de octubre de 2017 por lo que la demandada tenía hasta el 18 de enero de 2018, para cumplir con el término de 70 días señalado en la norma para el pago oportuno de las cesantías.

Asimismo, advirtió que, se encuentra acreditado que la entidad demandada resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía definitiva al actor, mediante la Resolución No. 1064 de 27 de noviembre de 2017, en la que se reconoció la suma de

$27.386.864. Igualmente, que el pago de la prestación antes mencionada, quedó en disposición del señor José Antonio García Hernández a partir del 19 de octubre de 2018. Concluyó que la entidad accionada incurrió en mora desde el 19 de enero de 2018 hasta el 18 de octubre de 2018, por lo que consideró procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por 273 días. Por último ordenó que, el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó su causación, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195 del CPACA.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demanda, mediante escrito de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil veintidós (2022), interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión dictada el día treinta y uno (31) de marzo de 2021, adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta.RADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Indicó que, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ-511-0122018, manifestó que en el caso en que la administración resuelva la solicitud de cesantías parciales o definitivas de manera tardía o no lo haga, el término para la sanción moratoria empezará a contarse a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo del reconocimiento.

Afirmó que la sanción moratoria a cargo del FOMAG es menor al que señala el juez de primera instancia, sin embargo, no puede accederse a las súplicas de la demanda dado que a favor de la demandante no se generaron 273 días de mora, sino 35 días, los cuales fueron pagados por vía administrativa.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Surtido el trámite previsto para la segunda instancia, mediante auto del diecinueve (19) de agosto de dos mil veintidós (2022), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.1 Alegatos de conclusión Parte demandante La parte actora no presentó alegatos de conclusiónNación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag La entidad accionada no presentó escrito de alegatos. 4.1.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia para conocer del recurso de apelación Al tenor del art. 153 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es el Tribunal el competente para resolver el recurso de alzada

propuesto.RADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No obstante, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, es así, como las razones aducidas en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 5.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo de Santa Marta que declaró la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado frente a la petición radicada el 22 de agosto de 2019, mediante el cual se negó al señor Álvaro de Jesús Peña Herrera el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago inoportuno de una cesantía parcial.

Deberá establecerse el número de días de retardo en la consignación de las cesantías al accionante a efectos de reconocer por tal lapso la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía. 5.3. La sanción moratoria o indemnización moratoria en la legislacióncolombiana El auxilio de cesantía es, en palabras de la Corte Constitucional”, “una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación”, prestación que, sin lugar a dudas, “se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”. Este auxilio está previsto en el caso de los docentes oficiales en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1? de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 19 Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.RADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efecto delas prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes

aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (...) 3? Cesantías. 5,2.1.01. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. 5.2.1.02. Para los docentes que se vinculen a partir del 1%. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sín retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. De acuerdo con la norma en comento, los docentes tienen derecho a que se les reconozca como parte de sus prestaciones sociales, el auxilio de cesantía que corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año laborado. No obstante, no debe olvidarse que en materia de prestaciones económicas y sociales estos servidores públicos le cobijan las reglas generales dispuestas para el resto de servidores estatales del orden nacional, es decir las previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 19786. Ahora bien, dentro de las obligaciones que caben a los empleadores, entre los que se cuentan las entidades y órganos estatales, está la de efectuar el pago oportuno del auxilio de cesantía, por ello, para sancionar la tardanza en el pago de este auxilio de cesantía, el legislador previó la sanción moratoria, de dos maneras: Una primera manera, se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma según la cual: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.RADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESUS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2a. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales de los 12% anuales o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” El artículo transcrito establece un nuevo régimen de cesantías, el de la liquidación anualizada a 31 de diciembre, que deberá ser consignada en los recién creados fondos de cesantías, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente. De allí que si el empleador no consigna el valor correspondiente al auxilio de cesantía liquidado a 31 de diciembre, antes del plazo señalado —15 de febrero del año siguiente—, corre a favor del trabajador una indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, de tal manera que conforme a la redacción de la Ley 50 de 1990, esa sanción moratoria corresponde concederla al empleador que retarde u omita consignar las cesantías de un empleado afiliado a un fondo privado o público que tenga las mismas condiciones, es decir que funcione como captador del

— auxilio de cesantía. Por otro lado, posteriormente a las previsiones de la Ley 50 de 1992, el legislador aprobó la Ley 244 de 1995 mediante la cual se fijaron los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se estableció una sanción. Los artículos 1 y 2 de esta última ley establecieron los plazos con que cuenta la entidad para reconocer y pagar el auxilio de cesantía, así: “ARTÍCULO 10. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentaciónde la solicitud de liquidación de las Cesantlas Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro delos diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en lostérminos señalados en elinciso primero de este artículo. ARTÍCULO 20. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta ycinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quedo en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores

públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al10

RADICACIÓN: 47-001-3333-009-2020-00097-00

ACTOR: ALVARO DE JESÚS PEÑA HERRERA

DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La normativa aquí reproducida fue modificada por la Ley 1071 de 2006 que a través de los artículos 4 y 5, prescribió: “ARTÍCULO 40. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos

pendientes. Una vez aportados los documentosy/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 50. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este." De acuerdo con lo transcrito, queda claro que, a los servidores públicos, el empleador, entidad pública pagadora debe reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por aquel empleado, en un periodo no mayor a 70 días hábiles, de manera que una vez acaecido dicho plazo, debe la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago del señalado auxilio.

De esta manera, no cabe duda que la sanción moratoria que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es un castigo para el empleador incumplido en la liquidación y consignación del auxilio de cesantía con posterioridad al 15 de febrero del año siguiente, normativa que aplica para quienes se afiien a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía, o que siendo públicas funcionen de manera semejante. Mientras que la sanción moratoria que contiene la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, tiene como propósito castigar la tardanza en el1

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DEMANDADO: FOMAG MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO reconocimiento y pago del auxilio de cesantía que reclama el servidor público ya sea por cesantía parcial o por retiro definitivo del servicio. 5.4. La sanción moratoria a que alude la Ley 244 de 1995

El debate jurídico sobre la sanción moratoria ha sido disímil en tanto a medio de control como a su aplicabilidad, pues lo primero que se discutió en ese asunto fue si se trataba de una nulidad y restablecimiento del derecho o de un proceso ejecutivo, debate que se zanjó, luego de varias posturas en uno u otro sentido, acogiendo la tesis del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El otro debate que vino a plantearse fue el de la aplicación de esta sanción moratoria la de la Ley 244 de 1995 a los docentesoficiales, toda vez que estos por tener régimen especial, a decir de algunas providencias judiciales, no estaban cobijados por la regla general, máxime cuando la Ley 962 de 2005 en su artículo 56? estableció un procedimiento singular para el pago de las prestaciones sociales de los educadores oficiales, que se regló en los artículos 2 a 5 del 2831 de 2005. La controversia se comenzó a clarificar con la expedición de la sentencia SU 336-17 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual se señaló que en virtud de la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, en la medida que resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, par