TA MAG - 47-001-3333-009-2021-00407-01-(01-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA

Despacho 004 Santa Marta, primero (1) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos Demandante: Miguel Ignacio Martínez Olano Demandado: Acto de designación del señor Jorge Bernal Conde como gerente (e) de la E .S f. Hospital San Cristóbal de Ciénaqa Radicación: 47-001 -3333-009-2021 -00407-01

Medio de Control: Nulidad electoral Sería el caso dictar sentencia en segunda instancia en el proceso de la referencia, sin embargo, no es posible hacerlo comoquiera que es necesario declarar la nulidad de lo actuado a partir del fallo de 13 de septiembre de 2021, conforme a los siguientes:

I. Antecedentes. 1.1 El acto acusado.

El 12 de abril de 2021, el gobernador del Departamento del Magdalena dictó el Decreto 113, con el siguiente contenido: "EL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, CONSIDERACIONES: Que el Doctor JESUS FRANCISCO MOLINA PEÑALOZA, Identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.749.938 expedida en Barranquilla-Atlántico, fue nombrado como Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE SAN CRISTOBAL DE CIÉNAGA. del Municipio de CIÉNAGA, Magdalena, mediante Decreto No. 0183 de 20 de mayo de 2020, y posesionado el 22 de mayo de la misma anualidad. Que mediante Decreto No. 105 de 9 de abril de 2021, le fue aceptada la renuncia presentada por motivos estrictamente personales.

posesionado el 22 de mayo de la misma anualidad. Que mediante Decreto No. 105 de 9 de abril de 2021, le fue aceptada la renuncia presentada por motivos estrictamente personales. Que el Decreto No. 1083 de 2015 artículo 2.2.5.4Z7 establece que “Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capitulo Que es una facultad discrecional del nominador seleccionar la persona que realizará el encargo, siempre que cumpla con los requisitos de ley del cargo Que con la finalidad de garantizar la efectividad y continuidad en la prestación del servicio de salud en medio de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19 y debido al carácter institucional del periodo del Gerente de las Empresas Sociales del Estado es procedente proveerla vacante temporal en el empleo público de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de Ciénaga del municipio de Ciénaga, Magdalena, mediante 1encargo a un empleado del nivel central de la Gobernación del Magdalena. Que revisada la conformación de la planta global de cargos de la Gobernación del Magdalena y los requisitos consagrados en el Decreto No. 785 de 2005 articulo 22 numeral 22.3.3, para el ejercicio del mencionado empleo, se estableció que el Doctor JORGE BERNAL CONDE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.354.749 expedida en ¡bagué (Tolima), titular del empleo público Asesor, Código 105. Grado 01, de la Planta de Cargos del Despacho del

identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.354.749 expedida en ¡bagué (Tolima), titular del empleo público Asesor, Código 105. Grado 01, de la Planta de Cargos del Despacho del Gobernador del Departamento del Magdalena, acredita los requisitos exigidos para el desempeño del empleo vacante de GERENTE de la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de Ciénaga del municipio de Ciénaga, Magdalena. Que, en mérito de lo anteriormente expuesto, DECRETA: ARTÍCULO PRIMERO. Encargar al empleado público JORGE BERNAL CONDE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 93.354.749 expedida en Ibagué (Tolima), quien se desempeña en el cargo de ASESOR, Código 105, Grado 01, de la Planta de Cargos del Despacho del Gobernador del Departamento del Magdalena, para que desempeñe el empleo de GERENTE de la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de Ciénaga del municipio de Ciénaga, Magdalena, sin separarse de las funciones del cargo del cual es titular. ARTICULO SEGUNDO. Comunicar el contenido del presente decreto al empleado público

JORGE BERNAL CONDE.

ARTICULO TERCERO. Remitir copia del presente Decreto a la Junta Directiva y a la Oficina de Talento Humano de la Empresa Social del Estado Hospital San Cristóbal de CiénagaMagdalena, a la Secretarla Seccional de Salud Departamental y a la Oficina de Talento Humano del Departamento para los fines pertinentes de su competencia". De acuerdo con el texto de aquel acto administrativo al señor Jorge Bernal Conde se le encargaron las funciones de gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga,

Humano del Departamento para los fines pertinentes de su competencia". De acuerdo con el texto de aquel acto administrativo al señor Jorge Bernal Conde se le encargaron las funciones de gerente de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga, dado que el cargo aquel se encontraba vacante por renuncia de quien fuera nombrado de manera ordinaria. 1.2 Las pretensiones de nulidad por el medio de control de nulidad electoral. El señor Miguel Ignacio Martínez Olano radicó el 10 de mayo de 2021 demanda por el medio de control de nulidad electoral, siendo esta asignada al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta, con las siguientes pretensiones: " PRIMERA : Que es NULO EL DECRETO 113 DE FECHA 12 DE ABRIL DE 2021, POR MEDIO DEL CUAL SE EFECTUA UN ENCARGO DEL SEÑOR JORGE BERNAL CONDE EN LA ESE SAN CRISTOBAL DE CIENAGA SEGUNDA: Que una vez ANULADO el nombramiento se nombre a la señora SUSANA HINCAPIE FERNANDEZ C.C. 1047340501, quien cumple con los requisitos para ser gerente y se encuentra vinculada a la E.S.E. TERCERA Que se hagan las demás declaraciones relacionadas con este tipo de procesos electorales dada la condición de público ” Por auto de 13 de mayo de 2021, aquel Juzgado avocó conocimiento de acuerdo con el contenido del numeral 9 del artículo 155 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el Expediente 2021-00407-01 2numeral 9 del artículo 30 de la Ley 2080 de 2021, admitió la demanda y negó la

suspensión provisional del acto acusado. Agotadas las etapas del proceso, el señalado despacho judicial puso fin a la primera instancia el 13 de septiembre de 2021, denegando las súplicas relacionadas con la nulidad del acto demandado, no obstante, hizo dos exhortaciones, por ello, el Departamento del Magdalena interpuso recurso de apelación contra los numerales 2 y 3 de la referida sentencia.

II. Consideraciones El 25 de enero de 2021 se promulgó la Ley 2080, normativa que contempla reformas al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011, una de tantas modificaciones tiene que ver con las competencias del Consejo de Estado, de los tribunales y jueces administrativos, sobre estos último el artículo 30 de la primera de las mencionadas leyes, asignó las siguientes atribuciones: “ARTÍCULO 30. Modifiqúese el artículo 155 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará asi: Artículo 155. Competencia de los juzgados administrativos en primera instancia. Los juzgados administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

1. (...)

9. De los asuntos relativos a la nulidad del acto de elección por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, cuya competencia no esté asignada al Consejo de Estado o a los tribunales administrativos.

Igualmente, conocerán de la nulidad de la elección de los jueces de paz y jueces de reconsideración. A su turno, el artículo 87 de la nueva ley, estableció un régimen de vigencias y transición normativo en los siguientes términos:

Igualmente, conocerán de la nulidad de la elección de los jueces de paz y jueces de reconsideración. A su turno, el artículo 87 de la nueva ley, estableció un régimen de vigencias y transición normativo en los siguientes términos: ARTÍCULO 86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Expediente 2021-00407-01 3En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron

correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La anterior normativa determinó que las reglas de competencia introducidas en la citada ley son aplicables un año después de la promulgación de esta, es decir, las nuevas competencias solo regirán a partir del 25 de enero de 2022, de tal manera que las reglas dispuestas hasta antes de la reforma seguirán vigentes para efectos de determinar la competencia, por orden del propio legislador. En materia de competencia de los juzgado administrativos, el vigente artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, estableció que aquello conocerían, en primera instancia, entre otros asuntos, de la “ nulidad de los actos de elección, distintos de los de voto popular, que no tengan asignada otra competencia y de actos de nombramiento efectuados por autoridades del orden municipal, en municipios con menos de setenta mil (70.000) habitantes que no sean capital de departamento. El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas1 ' (numeral 9), de tal suerte que la atribución electoral para los jueces administrativos recaía sobre los actos administrativos de nombramientos de empleados del nivel territorial siempre y cuando fueran municipios con menos de 70 mil habitantes y que no sean capital de departamento. El señalado Código de Procedimiento Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 152, contempló para los tribunales administrativos la atribución de resolver sobre la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del

El señalado Código de Procedimiento Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 152, contempló para los tribunales administrativos la atribución de resolver sobre la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales , Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento”. Conforme con lo expuesto, queda claro que las competencias introducidas por la Ley 2080 de 2021 solo regirán a partir del 25 de enero de 2022, entre tanto, continuarán aplicándose las atribuciones que se establecieron en la primigenia Ley 1437 de 2011. En el caso de autos, se observa que el Municipio de Ciénaga, según se determina en el sitio web del Dañe1, para el año 2021 se proyecta un total de 126.245 habitantes, ' https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/proyecciones-de-poblacion Expediente 2021-00407-01 4amén que el Hospital San Cristóbal de Ciénaga fue transformado en Empresa Social del Estado mediante Decreto 446 de 14 de abril de 1996, expedido por el gobernador del Departamento del Magdalena, acto que determinó la naturaleza jurídica de la institución como entidad pública descentralizada del nivel departamental. De acuerdo con los datos antes expuestos es claro que se trata de la designación de un empleado público de nivel directivo efectuado por el gobernador del Departamento del Magdalena y dado que el mentado municipio cuenta con una población superior a los 70 mil habitantes, resulta evidente que la competencia le corresponde al Tribunal

un empleado público de nivel directivo efectuado por el gobernador del Departamento del Magdalena y dado que el mentado municipio cuenta con una población superior a los 70 mil habitantes, resulta evidente que la competencia le corresponde al Tribunal Administrativo del Magdalena y no a los jueces administrativos, de ahí que no podía la agencia judicial darle curso al proceso antes señalado, pues carecía de competencia por el factor funcional, pues esta, como ya se indicó, está asignada al Tribunal. Pues bien, el artículo 162 del Código General del Proceso, determina que la competencia por los factores subjetivos y funcional son improrrogables, lo que signfica que la falta de competencia por el factor funcional no se prolonga o no se convalida o sanea por el silencio de las partes3, de tal suerte que es deber del funcionario judicial advertido de la incompetencia funcional declararlo, sin embargo, aclara aquella regla, lo actuado conservará validez Sobre la falta de competencia por los factores subjetivos y funcional, el Consejo de Estado en providencia de 3 de marzo de 20164, explicó: “(...), la falta de competencia por los factores subjetivo y funcional, en los demás casos el juez que asumió el conocimiento del proceso no podrá desprenderse del mismo si esta situación no se hubiese discutido oportunamente. Ello va en armonía con el artículo 131 numeral 1.° y 138 del mismo CGP que determinan que la falta de competencia por los factores subjetivo v funcional se convierten en una mera irregularidad que no vicia lo actuado, salvo si se dicta sentencia , así como con lo previsto en el articulo 139 ib. que precisa que el juez no puede declarar su falta de competencia cuando la misma haya sido prorrogada por el

salvo si se dicta sentencia , así como con lo previsto en el articulo 139 ib. que precisa que el juez no puede declarar su falta de competencia cuando la misma haya sido prorrogada por el silencio de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional. Así las cosas, se concluye que si el juez en un momento inicial del proceso o las partes en las oportunidades procesales pertinentes no alegan o discuten la falta de competencia por 2 “Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o Ia falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente". 3 Código General del Proceso: "Articulo 139. Trámite. (...) El juez no podrá declarar su incompetencia cuando la competencia haya sido prorrogada por el silencio de las partes, salvo por los factores subjetivo y funcional’. 4 Sección Segunda, consejero ponente: WiHiam Hernández Gómez, radicación número: 05001-33-33-027-2014-00355-01(199714).

los factores subjetivo y funcional’. 4 Sección Segunda, consejero ponente: WiHiam Hernández Gómez, radicación número: 05001-33-33-027-2014-00355-01(199714). Expediente 2021-00407-01 5factores diferentes al subjetivo y funcional, a título de ejemplo por los factores de cuantía y territorio, ello no podrá ser constitutivo de causal de nulidad o de remisión a otro funcionario judicial, en virtud del principio de preclusividad en materia de saneamiento de las irregularidades y de prorrogabilidad de la competencia. Es por esta razón que no puede entenderse que los artículos 158 y 168 del CPACA permiten que en cualquier estado del proceso, posterior a admisión de la demanda y la conformación de la litis procesal, pueda surtirse la remisión del expediente a otro funcionario o despacho judicial que se considere es el competente para asumir el asunto por los factores de competencia distintos al subjetivo o funcional. En estos casos, como se viene de indicar, se conservará la competencia para continuar conociendo del asunto. En resumen, frente a la falta de competencia tenemos que los momentos oportunos y los efectos de su determinación se pueden sintetizar de la siguiente manera:

I. Si se determina la falta de competencia al momento de decidir sobre la admisión de la demanda, el juez, la sala o sección lo remitirá al que considere competente para ello, para lo cual se hará uso de lo regulado en el artículo 158 del CPACA.

II. Si el despacho judicial deja pasar tal oportunidad, la parte demandada o el agente del Ministerio Público podrán, vía recurso de reposición contra el auto admisorio - art. 242 del CPACA-, hacer notar tal falencia y pedir la remisión.

II. Si el despacho judicial deja pasar tal oportunidad, la parte demandada o el agente del Ministerio Público podrán, vía recurso de reposición contra el auto admisorio - art. 242 del CPACA-, hacer notar tal falencia y pedir la remisión.

III. Si esta oportunidad tampoco se aprovechó para tal efecto, podrá proponerse la irregularidad como excepción previa, al tenor del artículo 131 numeral 1° del CGP en armonía con el artículo 175 del CPACA, la cual -de prosperardará lugar a la remisión del proceso al competente.

IV. De no procederse conforme lo anterior, es decir, no remitir de oficio el proceso, no recurrirse el auto admisorio o no proponerse la excepción previa, surgen varias situaciones a saber:

a. Si se trata de falta de competencia por factores diferentes al subjetivo o funcional, la competencia se prorroga y la irregularidad se sanea, por tanto no podrá generarse la remisión del proceso a voces del artículo 139 inciso segundo del CGP . b. Si la falta de competencia se origina por los factores subjetivo o funcional, ello podrá originar que en cualquier momento del proceso este se remita al que se sí lo sea, en la medida en que no podrá ser fallado el asunto por un funcionario incompetente por estos factores, so pena de que se originare la causal de nulidad del fallo (artículos 16 y 138 inciso primero del CGP). En síntesis, es claro que la “falta de competencia” por factores distintos al subjetivo y funcional, a voces de las nuevas disposiciones procesales, no constituye una causal de nulidad sino que genera una irregularidad que se entiende subsanada si no se utilizaron oportunamente los mecanismos que para tal efecto regulan las normas procesales, tales como la orden de

a voces de las nuevas disposiciones procesales, no constituye una causal de nulidad sino que genera una irregularidad que se entiende subsanada si no se utilizaron oportunamente los mecanismos que para tal efecto regulan las normas procesales, tales como la orden de remisión por competencia en forma oficiosa al momento de decidir sobre la admisión, el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda o la excepción previa de ser procedente". Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales para este Tribunal está claro que en el proceso de la referencia se presenta una falta de competencia por el factor funcional que no es saneable aun cuando las partes no la hayan invocado, por lo que en aras del respeto por el derecho ai debido proceso se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta, en aplicación de lo establecido en el artículo 138 del C.G.P., normativa según la cual: “ Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor Expediente 2021-00407-01 6funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará". En efecto, la citada regla de derecho procesal admite que se invalide lo actuado a partir de la sentencia cuando se declare la falta de competencia funcional, permitiendo que todo lo anterior a la decisión conserve validez, tal como más adelante se detallará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en Sala Unitaria,

Resuelve

de la sentencia cuando se declare la falta de competencia funcional, permitiendo que todo lo anterior a la decisión conserve validez, tal como más adelante se detallará. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Magdalena, en Sala Unitaria, Resuelve Primero: Declárase —por el factor funcional— la falta de competencia del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta para conocer del proceso de nulidad electoral de la referencia, de acuerdo con las razones vertidas en esta providencia.

Segundo: En consecuencia, declárase la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de 13 de septiembre de 2021, inclusive, dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta, dejando a salvo las actuaciones anteriores al señalado proveído, tal como lo preceptúa el artículo 138 del C.G.P.

Tercero: Notifíquese esta providencia a las partes, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201 y 205 de la Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 2021.

Cuarto: En firme esta providencia, ingrésese al Despacho para proferir la decisión que en derecho corresponda.

Notifíquese y cúmplase, EMRC/jcs Expediente 2021-00407-01 7J