TA MAG - 470013333-006-2018-00187-01-(16-02-2022)

Tribunal Administrativo del Magdalena Despacho 004Santa Marta, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. Elsa Mireya Reyes Castellanos

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reliquidación Pensión de Jubilación 470013333-006-2018-00187-01 Demandante, Dolores María Dewdney de Ortiz Nación — Ministerio de Educación — Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioDemandado Instancia Segunda Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

[. ANTECEDENTES

1. Demanda: La señora Dolores María Dewdney de Ortiz, mediante apoderado judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan:Página |2

N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01. 1.1. Pretensiones Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 237 del 7 de octubre de 2016, proferida por la Secretaría de Educación del municipio de CiénagaMagdalena mediante la cual reliquidó la pensión de jubilación de la demandante sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro definitivo del servicio. Que se declare que la actora tiene derecho a que la accionada le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 1 de agosto de 2016, equivalente al 75%del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales percibidos el año anterior al retiro definitivo del servicio. A título de restablecimiento del derecho solicitó: Que se condene a la Nación — Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar una pensión ordinaria de jubilación a partir del 1 de agosto de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales percibidos el año anterior a su retiro, los cuales constituyen la base de liquidación pensional de su procurada. Que al valor reconocido se le descuenten las sumas percibidas por la actora, con ocasión a lo ordenado en la Resolución No. 237 del 7 de octubre de 2016. De la misma manera, solicitó que se le ordene a la accionada que, sobre el monto inicial de la mesada pensional reconocida mediante el acto, cuya nulidad parcial pide, se le aplique los reajustes de ley, así como también, el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina de pensionados y

que este se siga reflejando en las mesadas futuras. También pidió que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios, así como de las costas del proceso. Finalmente solicitó que las sumas reconocidas deben ser indexadas y pagadas conforme lo indican los artículos 192 y ss. de la Ley 1437 de 2011.Página 13” N y R del Derecho "Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01 1.2. Hechos! Para fundamentar las pretensiones, la apoderada de la demandante expuso los hechos que se pasan a resumir: Señaló que el Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Socialesdel Magisterio, mediante la Resolución No. 00080 del 15 de septiembre de 2006, le reconoció a su prohijada una pensión de jubilación. Que mediante la Resolución No. 237 del 7 de octubre de 2016, el Fomag reliquidó su pensión sin que se le tuviera en cuenta, como base para liquidarla, todos los factores salariales devengados durante el último año al retiro definitivo del servicio, esto es, Asignación Básica, Primas de navidad, vacaciones y de servicios, entre otros. 1.3. Cargos de la demanda? Señaló que, el Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció, a su prohijada, pensión de jubilación, tomándose como

base, para liquidarla, la asignación básica, omitiéndose otros factores como la prima de navidad, la prima de vacaciones, prima de servicios y demás, percibidos durante el último año a adquirir el estatus de pensionada.

2. Sentencia apelada?

Cumplidas cada una de las etapas propias del proceso, el Juez Sexto Administrativo de Santa Marta, en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2019, decidió negar las súplicas de la demanda. Como fundamento de la referida decisión, el fallador de primera instancia señaló que al caso analizado debía aplicarse el régimen consagrado en la Ley 91 de 1989 y demás leyes vigentes al 27 de junio de 2003, entre estas, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, dado que la accionante se había vinculado a la carrera docente antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003.

Folio 3 ? Folios 4-11 ? Folios 67-76Página |4 N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 47001 3333-006-2018-001 87-01 Así, luego de referirse a las normas que gobiernan la situación de la demandante, trajo a colación la sentencia del 25 de abril de 2019, en el sentido de que sólo deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los docentes aquelios factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 —modificado por elartículo

1 de la Ley 62 de 1985— y sobre los cuales efectuó aportes. Acto seguido el a quo, en aplicación al precedente jurisprudencial vigente, consideró que las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, así como la bonificación mensual, no debían ser incluidas en razón a que estos emolumentos no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 2.1. Argumentos del recurso de apelación Mediante memorial de fecha 9 de diciembre de 2019, la apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Santa Marta. (Folios 98-106) Sostuvo la apelante que, una vez proferida la sentencia de fecha 26 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso radicado con el número 15001233100020050215901 y teniendo en cuenta la posición de la Sala Plena de esa Corporación, adoptada en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, muchos docentes pensionados reclamaron, en sede judicial, la inclusión de los factores salariales en la base de liquidación pensional. Arguyó que, habiéndose promovido esta demanda en vigencia de aquel precedente jurisprudencial, no podría vulnerársele el principio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima aplicando una nueva postura (la del 25 de abril de 2019), totalmente contraria a la que le favorece a su prohijada en esta oportunidad.

En consecuencia, solicita la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia y en su lugar, atender la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, accediendo a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores sobre los cuales cotizó el último año de servicios.

3. Trámite y alegatos en segunda instancia: De la competenciaPágina |5

N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01 El artículo 153 del C.P.A.C.A., dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quejacuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. Igualmente, el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. En el presente asunto se analiza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el juzgado, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer de la alzada. Del recurso de apelación El a quo, mediante auto de fecha 2 de julio de 2020, concedió la apelación interpuesta por la apoderada de la parte demandante. Este Tribunal, admitió el recurso de apelación (folio 116) y, mediante auto del 5 de

noviembre de 2021 ordenó correr traslado para alegar de conclusión (folio 118). De los alegatos La apoderada del extremo actor, bajo los mismos argumentos expuestos en su demanda y recurso de alzada, solicitó que se revocara la sentencia recurrida. (Folios 120-122 cuaderno físico) Por su parte, el apoderado de la Fiduprevisora, solicitó que se mantuviera incólume la providencia apelada, en tanto que los emolumentos que se reclaman para ser incluidos en el IBL no constituyen factores salariales según el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado - Sección Segunda, en la sentencia del 25 de abril de 2019. (Folios 124-133, cuaderno físico) Folio 109 5 Se remitió a este Tribunal el 23 de agosto de 2021Página |6 N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01 El agente del Ministerio Público conceptuó que debe confirmarse la decisión porque la parte demandante solicita la inclusión de unos factores salariales que ya fueron tenidos en cuenta para calcular la base de liquidación de la mesada pensional.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2)

fundamentos legalesyjurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) análisis del caso en concreto y 4) condena en costas. 4.1. Problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por la apoderada del demandante en su escrito de alzada, la Sala debe determinar si a la señora Dolores María Dewdney de Ortiz tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que es una docente vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y que, según la recurrente, no le es aplicable la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Tesis del Tribunal: Se confirmará la sentencia recurrida porque las Primas de Navidad y de Vacaciones, así como la Bonificación Mensual 1/junio-31 diciembre/15, emolumentos devengados por la actora el año anterior al retiro del servicio docente y que constituyen factor salarial, fueron tenidos en cuenta en el acto de reliquidación de su pensión.

Además, si bien la accionante, el año anterior al retiro del servicio docente, devengó la Prima de Servicios y la Bonificación por retiro del docente, estos emolumentos no están enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la ley 62 del mismo año y porque no son constitutivos de salario. De tal suerte, el acto demandado debe dejarse incólume porque no se logró

desvirtuar su presunción de legalidad.Página |7 N y R del Derecho HE. . Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG a Radicación 470013333-006-2018-00187-01 4.2. Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del

Tribunal : Régimen pensional de los docentes En el año 1979 el gobierno dictó el estatuto docente, a través del Decreto Ley 2277 de ese mismo año, tal normativa se ocupó de desarrollar las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de quienes desempeñaban la profesión docente, pero nada dijo respecto del régimen pensional para estos, de modo que las reglas pensionales aplicables a los docentes estaban previstas en la Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Luego, el legislador intentando recoger normativamente el diseminado régimen pensional colombiano, dicta la Ley 33 de 1985, que estableció algunas prestaciones del sector público, entre ellas la pensión, así: “ARTÍCULO 1”.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”,

A pesar de la regla pensional transcrita, con posterioridad se cristaliza el régimen prestacional de los docentes públicos, con la expedición de la Ley 91 de 19895, que en el artículo 15, en materia pensional señaló: “ARTÍCULO 15.A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. (...)

2. Pensiones:

A. (...)

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

Este régimen prestacional se vio reiterado con la promulgación de las leyes 60 de 5 Por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioPágina |8 N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01 19937, 100 de 1993 (dispuso aquel régimen como exceptuado), 115 de 1994 y la Ley 812 de 2003, esta última en el artículo 81 dispuso que el régimen prestacional

de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley. Por último, el Acto Legislativo 01 de 2005, confirmó que el régimen pensional de los docentes es el previsto en las disposiciones legales vigentes dictadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Así las cosas, a los docentes públicos les resulta aplicable por remisión legal el régimen general de pensiones de los servidores públicos dispuesto en la Ley 33 de 1985, conclusión a la que ¡legó el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 20195, al interpretar el ordinal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló que este “no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”. Conforme con lo dicho hasta este punto, por vía de precedente, se dejó establecido que la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la

Ley 33 de 1985. Ese mismo precedente de 25 de abril se encargó de dejar en claro cuáles son los elementos de salario que deben tenerse en cuenta al liquidar la pensión de jubilación de aquellos, sobre el particular, se dijo: “50. El artículo 19 de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes;ii) 7 “Artículo 6. Administración del personal. (...) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. Él personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (...)”. "ARTICULO 115. Régimen especiai de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley” Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia de unificación SUJ-014 -CES2 -2019, expediente: 680012333000201500569-01, N. Interno: 0935-2017Página J9

N y R del Derecho al Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG NT Radicación 470013333-006-2018-00187-01 los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigtiedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario orealizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y;iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1965, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1% de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigiiedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Así las cosas, es claro que solo deben tenerse en cuenta como factores de salario

para establecer el ingreso base liquidación de las pensiones de los docentes, solo aquellos que el legislador haya determinado como tales, ello en “virtud de la libertad de configuración” que aquel posee, por eso debe limitarse a estos. Cabe resaltar que el Acto Legislativo 01 de 2005, determinó que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, de allí que las pensiones de los docentes deban liquidarse conforme a los factores listados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pero también deba agregarse a ellos, aquellos que el legislador de forma posterior ha dispuesto como tales para este grupo de servidores en normas distintas a la ya señalada ley, que no solo tienen connotación salarial, sino que sobre esos se efectúan las deducciones legales para cotizar en los subsistemas de seguridad social en salud y pensiones. Al respecto, vale la pena traer como sustento de lo dicho el criterio expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 31 de octubre de 201910, en la que se dijo: “La postura en mención, no deviene irracional teniendo en cuenta que si bien la referida prestación no se halla enlistada dentro del catálogo de factores previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, porque que se creó por posterioridad, la misma constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones

legales vigentes”. 19 Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate, radicación número: 11001-03-15-000-2019-04192-00Página |10 N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01

3. Caso concreto En el presente asunto, la señora Dolores María Dewdney de Ortiz, demandó la Resolución No. 0237 del 7 de octubre de 2016 por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Ciénaga - Magdalena le relíquido su pensión de jubilación! porque, a su juicio, adolece de nulidad parcial en razón a que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos el año anterior a la adquisición de su estatus pensional.

El juez de primera instancia negó las súplicas de la demanda porque, en aplicación del precedente jurisprudencial unificado sentado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la actora no tiene derecho a que se le incluya los emolumentos reclamados en la base de liquidación de su pensión de jubilación, por cuanto no están enlistadas en el artículo 19 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3? de la Ley 33 de 1985 y no constituyen factor salarial. Por su parte, la apoderada del extremo accionante, basa su inconformidad en el hecho de que se afecta la confianza legítima de los administrados cuando se expide

una sentencia de unificación cuando sobre lo mismo ya existía unificación, con lo cual no solo se afectan derechos de raigambre constitucional, sino que se afecta el principio de seguridad, pero además porque es evidente que los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores de salariales pagados por nómina estatal. Hasta aquí, resulta dable destacar que, en efecto, la reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 25 de abril de 2019, señaló, expresamente, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por lo que no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Léy 100 de 1993, como tampoco le es aplicable el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. 11 Reconocida mediante la Resolución 00080 del 15 de septiembre de 2006, se extrae del acto administrativo demandado. Folio 17-18Página | N y R del Derecho

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Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG e Radicación 470013333-006-2018-00187-01 Sin embargo, también ponderó que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003,

como en el caso de la actora, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1% de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. El artículo 1 de la citada ley, preceptúa: “ARTÍCULO 1”. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigiiedad, técnica, ascensional! y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subrayado del Tribunal)

• La providencia de unificación de la referencia debe ser objeto de aplicación en el presente asunto, toda vez que constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 (ver numeral ? de su parte resolutiva).

Ahora bien, tal como se indicó en líneas anteriores, la parte actora pretende que se le incluya dentro de la base de la reiiquidación pensional todos los factores salariales percibidos en el en el año anterior al retiro definitivo del servicio, estos son, de acuerdo con los comprobantes de pago, Asignación Básica, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Prima de Servicios y Bonificación Mensual junio 1431 diciembre/15”? y la Bonificación G14 Docente Retirado. Así mismo, se acredita que la accionada reliquidó la pensión de jubilación de la actora teniendo en cuenta la Asignación Básica, Primas de Vacaciones y de Navidad (folio 19-21) y la Bonificación del Decreto 1566 de 2014. Folios 40-45Página |12 N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01 Sin embargo, al contrastarlos con los que se reclaman en las pretensiones de la demanda, se advierte que el FOMAG, en la base de reliquidación de la pensión, tuvo en cuenta unos emolumentos que no se encuentran previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 —Prima de Vacaciones y Prima de Navidad—no obstante, no

es posible ordenar su retiro, pues, es claro para la Sala que en estos casos debe darse prevalencia al principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 constitucional. También se advierte que el año anterior al retiro del servicio la actora devengó la Bonificación Mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014, factor que, aunque no se encuentra previsto en el catálogo de factores que trae el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, este Tribunal, én reiteradas providencias, ha ordenado su inclusión en la base de liquidación de la pensión docente. Lo anterior, en razón a que el Consejo de Estado, en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, en lo que tiene que ver con el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, acogió, como criterio para liquidar el ingreso base de liquidación de las prestacionesde los servidores públicos que tienen derecho a ese régimen, el principio de la taxatividad, entendido este como la libertad que tiene el legislador de determinar qué factores de salarios deben ser tenidos en cuenta en la pensión de vejez o de jubilación, según sea el caso, pero, en modo alguno refiere a una lista única dispuesta en una sola norma, porque es claro que dentro del servicio público, los servidores no devengan iguales prestaciones salariales. De suerte que dicho criterio no riñe con lo determinado en el precedente sentado en las citadas jurisprudencias, pues si bien es cierto el Alto Tribunal insinuó la

palabra “enlistar”, ello no significa limitar los factores con los cuales se debe liquidar una prestación periódica, máxime cuando el Acto Legislativo No. 1 de 2005, ordena que en las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, de manera que si un factor salarial está previsto en otra norma que no sea la Ley 62 de 1985, pero tiene la connotación que señala el acto legislativo, esto es, sobre ese factores se aporte o cotice a la seguridad social, la respuesta necesaria es que dicho concepto debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión aun cuando no se encuentre previsto en la norma general que señaló el Consejo de Estado debe aplicarse.Página [13 N y R del Derecho Dolores María Dewdney de Ortiz vs FOMAG Radicación 470013333-006-2018-00187-01 “Así las cosas, comoquiera que artículo 1 del Decreto 1566 de 2014 tiene previsto que aquella bonificación constituye factor salarial para todos los efectos, y ordena que sobre aquella se hagan los aportes de orden legal, por supuesto que debe incluirse en la base de liquidación de la pensión de los docentes. No obstante, pese a que la actora, el año anterior al retiro del servicio docente, devengó la bonificación de que trata el Decreto 1566 de 2014, no se ordenará su inclusión porque el Fomag tuvo en cuenta este factor para reliquidar la pensión de la actora.

En cuanto a la prima de servicios'3, pese a haber sido devengada por la parte actora y se encuentra enlistada en el catálogo de factores del Decreto 1045 de 1978, la Sala advierte que ésta no se encontraba prevista para el personal docente', sino hasta que el Gobierno Nacional la creó mediante el Decreto 1545 de 2013, cual dispuso que este emolumento no constituye factor salarial. En lo que tiene que ver con la bonificación prevista en el Decreto 2565 de 2015, debe indicarse que el Gobierno Nacional la creó para los docentes y directivos docentesal servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, que pertenezcan al grado 14 del Escalafón Nacional Docente, y que se retiren del servicio, ya sea por renuncia voluntaria, o por haber alcanzado la edad de retiro forzoso. No obstante, este emolumento no es constitutivo de salario, tal como lo dispone su artículo 2, por ende, tampoco debe serincluido en la base para la reliquidación de 13 Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas:

1. Vacaciones.

2. Prima de Vacaciones.

3. Cesantías,

4. Prima de Navidad. . 1 Consulta Sentencia de Unificación Consejo de Estado — Sección Segundo - Subsección B, consejera ponente: Sandra

Lisset Ibarra Vélez Bogotá, D.C., catorce (14) de abril-de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: CE-SUJ2-