TA NAR - -(17-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA1

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación : 52-001-33-33-004-2016-00055-01 (5535)2.

Demandante: Alfonso Miguel Estacio Marquinez.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Instancia: Segunda

Temas: - Retiro del Servicio por Decisión del Comandante de la

Fuerza. – Facultad Discrecional – Decisión Proporcional. - Falta y Falsa Motivación. -Cumplimiento de las Funciones.

• Buen Servicio.
• Decreto 1793 de 2000 – Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. - Sentencia C – 758 del 31 de octubre de 2013 – Valoración de la hoja de vida y del motivo de retiro previa solicitud del

Comandante.

• Confirma Sentencia de Primera Instancia – Niega

Pretensiones.

1 La redacción y ortografía de esta providencia son responsabilidad exclusiva del Magistrado Ponente. 2 Según Acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura (Presidencia), adicionado

por el Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, l os términos judiciales se suspendieron en todo el País desde el 16 al 20 de marzo de 2020. Con Acuerdo PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, igualmente el Consejo Superior de la Judicatura, prorrogó las medidas adoptadas mediante acuerdos enunciados hasta el desde el 21 de marzo al 3 de abril de 2020. Entre el 06 y el 10 de abril de 2020 corrió vacancia judicial por semana santa. La suspensión se prorrogó por Acuerdos PCSJA20-11532 del 11-04-2020, entre el 13 y el 26 de abril de 2020 y PCSJA20-11546 del 25-04-2020, entre el 27 de abril y el 10 de mayo de 2020. Por Acuerdo PCSJA20-11549, se reanudaron términos para emitir sentencia en los asuntos que se encuentren en turno para tal fin y aprobación de conciliac iones extrajudiciales, a partir del 11 y hasta el 24 de mayo de 2020. La suspensión se mantiene para todas las demás actuaciones judiciales, con las excepciones previstas en tal Acuerdo. Con las mismas disposiciones, por Acuerdo PCSJA20 -11556 de mayo 22 de 2020, se prorrogó la suspensión de términos entre el 25 de mayo y el 08 de junio de 2020. En igual sentido por ACUERDO PCSJA2011567 del 05/06/2020, se suspende términos entre el 09 y 30 de junio de 2020.

Mediante Acuerdos CSJNAA20-39 del 16 de julio de 2020 y PCSJA20 del 06-08-20 se dispuso el cierre de las sedes judiciales de Pasto entre el 14 al 24 de julio de 2020 y, de todo el País entre el 10 y 21 de agosto de 2020, respectivamente.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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-Se abstiene de condenar en costas procesales en segunda instancia – Amparo de pobreza. ______________________________________________________ Sentencia Nº Des04-2023-23 -S.O.

San Juan de Pasto, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

EL ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de l 23 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto3, dentro de l Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del derecho promovido por el señor Alfonso Miguel Estacio Marquinez, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. (Fls. 2 - 16).

El señor Alfonso Miguel Estacio Marquinez 4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante apoderad o judicial, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional5,

El señor Alfonso Miguel Estacio Marquinez 4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, mediante apoderad o judicial, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional5, de acuerdo con las siguientes:

3 Se asignó por reparto el 17 de enero de 2018 (Fl. 181). Entró a turno para sentencia el 05 de marzo de 2018 (Fl. 185). A la fecha el Despacho Sustanciador cuenta con 441 asuntos en turno para dictar sentencia de segunda instancia. 4 En adelante “la parte demandante” o” la demandante”. 5 En adelante “la parte demandada” o “el demandado”.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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1.1. Pretensiones:

1.1.1. Solicita se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 2122 de 29 de septiembre de 2015 dicta da por el Comando del Ejército Nacional, por medio del cual, de manera desmotivada, se retiró del servicio activo del SLP Estacio Marquinez Alfonso Miguel.

1.1.2. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene al Ministerio de Def ensa Nacional – Ejército Nacional el rei ntegro del SLP Alfonso Miguel Estacio Marquinez , al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía o mejor remuneración, con funciones afines al cargo que venía desempañando y

Nacional el rei ntegro del SLP Alfonso Miguel Estacio Marquinez , al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior jerarquía o mejor remuneración, con funciones afines al cargo que venía desempañando y con retroactividad a la fecha en que se produjo su retiro del servicio en ejercicio de la facultad discrecional.

1.1.3. Pretende también que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de todas la sumas correspondientes a salarios, primas, bonificaciones, vacacione s, pago de seguridad social, cesantías, intereses a las cesantías y demás prestaciones sociales y emolumentos laborales dejados de percibir inherente s al cargo, legalmente causados desde que se produjo el retiro del servicio activo como soldado profesional hasta cuando se verifique su reintegro incluyendo los aumentos de ley correspondientes, se ordene también la indexación de las sumas adeudadas y se declare que para todos los efectos laborales y fiscales, no ha habido solución de continuidad o interrupció n en el cumplimiento prestación del servicio.

1.1.4. También solicitó se ordene a la entidad demandada a reconocer laSentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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suma de 10 SMLMV a manera de indemnización por el daño moral ocasionado por el retiro injusto del servicio activo del Ejército Nacional, que lo ha privado de los ingresos que mensualmente recibía como contraprestación a los servicios prestados en razón de su cargo al servicio de la Fuerza Pública.

ocasionado por el retiro injusto del servicio activo del Ejército Nacional, que lo ha privado de los ingresos que mensualmente recibía como contraprestación a los servicios prestados en razón de su cargo al servicio de la Fuerza Pública.

1.1.5. Solicita que las sumas que resulten demostradas en el proceso a título del valor de los salarios y prestaciones sociales sean actualizadas desde su fecha histórica conforme a la pérdida del poder adquisitivo, de acuerdo al IPC conforme el artículo 187 del CPACA y también solicita los intereses comerciales y moratorios, conforme lo ordena el artículo 192 idem.

1.1.6. Solicita que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

1.1.7. Por último, pretende que la parte demandada reconozca y pague los derechos e indemnizaciones laborales que resulten probados en el plenario con fundamento en los pr incipios extra y ultra petita aplicables en materia laboral.

1.2. Fundamentos Fácticos de la Demanda.

El Tribunal resume los hechos de la siguiente manera:

1.2.1. Inicialmente indicó, que e l señor Alfonso Miguel Estacio Marquinez ingresó al Ejército Nacional en el cargo de soldado profesional y que durante aproximadamente 9 años ejerció sus funciones con idoneidad, eficiencia, eficacia, profesionalismo, dedicación, sin ningún tipo de antecedente penal, contravencional o disciplinarios, dado que en el tiempo que p restó el servicio no se extralimitó en sus funciones y que estuvoSentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01

que p restó el servicio no se extralimitó en sus funciones y que estuvoSentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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acantonado en el Departamento de Nariño. 1.2.2. Sin embargo, precisó que, pese al buen comportamiento del soldado, la Jefatura de Desarrollo Humano – Subdirección de Personal del Ejército Nacional alegando razones del servicio dispuso el retiro del servicio activo del SLP Estacio Marquinez Alfonso mediante Orden Administrativa de Personal No. 2122 de 29 de septiembre de 2015, notificada el mismo día.

1.2.3. Manifiesta que la Orden Administrativa de Reti ro es nula, toda vez que se presenta falsa motivación, motivación anfibológica o contradictoria, formulación de cargos producto de la violación al principio lógico de la no contradicción, esto al considerar que la decisión debía ser motivada suficientemente, lejos de únicamente argumentar la necesidad del servicio o razones del servicio, teniendo en cuenta que la hoja de vida del soldado se muestra impoluta.

1.2.4. Refiere que existe una clara violación al debido proceso, toda vez que si bien se puede invocar la mejora del servicio, esto debe ser evaluado previamente por un Comité de Evaluación o Junta Asesora y sólo una vez agotado este procedimiento se puede disponer del retiro del funcionario, aludiendo aquí que el acto debe ser motivado y que si bien el gobie rno cuenta con la facultad discrecional, esta no implica arbitrariedad.

agotado este procedimiento se puede disponer del retiro del funcionario, aludiendo aquí que el acto debe ser motivado y que si bien el gobie rno cuenta con la facultad discrecional, esta no implica arbitrariedad.

1.2.5. Adicionalmente, indica que la Orden Administrativa de P ersonal No. 2122 del 29 de septiembre de 2015 expedida por el Ejército Nacional le ha causado al señor Alfonso Miguel Estacio p erjuicios materiales y morales, tanto a él y su familia, pues después de 09 de años de servicio, es retirado injustamente, privándole de los ingresos que percibía mensualmente con los cuales dependía su familia.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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1.2.6. Precisó que el salario mensual que deveng aba el señor Alfonso Miguel Estacio era de $1.253.305.

1.2.7. Por último, manifiesta que solicitó mediante derechos de petición al Ejército Nacional copia auténtica de la Orden Administrativa y de la hoja de vida del señor Alfonso Miguel Estacio; no obstante, p recisó que se allegó copia de la orden y no se remitió el historial solicitado.

1.3. Fundamentos Jurídicos - Concepto de Violación.

La parte demandante invoca como normas vulneradas las siguientes:

copia de la orden y no se remitió el historial solicitado.

1.3. Fundamentos Jurídicos - Concepto de Violación.

La parte demandante invoca como normas vulneradas las siguientes:

1.3.1. Constitucionales: Artículos 1, 2, 6, 5, 29, 42, 53, 83, 121, 122, 123, 209, 220, 228 y 229.

1.3.2. Legales: Artículos 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000; artículos 2 y 4 de la Ley 857 de 2003; artículos 3 y 36 del CCA; artículo 13 del Decreto 1793 de 2000.

1.3.3. Inicialmente enfatiza en el ejercicio de las funciones de los servidores públicos, los principios del Estado Social de Derecho y el deber de cumplimiento de estos como el respeto a la dignidad humana y el trabajo. A renglón seguido, refiere que el Acto Acusado quebranta dichos fines por cuanto se desconocieron las obligaciones entre ellas la de dar protección al trabajo, la salud, la seguridad social, la familia, la estabilidad, entre otros; esto al considerar que se vulneró el debido proceso.

1.3.4. Refiere que, si bien el artículo 13 del D ecreto 1793 de 200 dispone que en ejercicio de la facultad discrecional el Comandante de la Fuerza podráSentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los

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retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva, lo cierto es que dicho acto está condicionado a tener una motivación la cual no aparece mencionada en el acto demandado.

1.3.5. Manifiesta que el Acto Administrativo demandado desconoce precedentes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado en los cuales se ha definido que la discrecionali dad no significa arbitrariedad y que se debe analizar desde los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

1.3.6. Por último, indica que aun cuando el Decreto 1793 de 2000 no establece dentro del procedimiento la Convocación de una Junta, lo cierto es que l a solicitud del Comandante de la respectiva Unidad Operativa, debe basarse en criterios razonables y no en motivos caprichosos o arbitrarios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Fls. 47 - 56).

2.1. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a través de apoder ada judicial contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda , esto toda vez que , aseguró que, el Acto Administrativo del cual se predica la nulidad se realizó conforme a derecho.

2.2. A renglón seguido, manifiesta que las n ormas violadas citadas por el demandante, esto es el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 no son aplicables al caso, toda vez que estas se aplican para miembros de la Policía

demandante, esto es el Decreto 1791 de 2000 y la Ley 857 de 2003 no son aplicables al caso, toda vez que estas se aplican para miembros de la Policía Nacional y en este caso, se trata de un soldado profesional del Ejército Nacional.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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2.3. Refiere que hay inexistencia de la falsa motivación y desviación del poder alegada, toda vez que se cumplieron cabalmente los requisitos de ley para tomar la decisión del retiro del demandante, la cual se tomó conforme los artículo s 7, 8 y 13 del D ecreto 1793 de 2000 “Régimen de Carrera y Estatuto Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, en el cual el retiro se realiza por decisión del Comandante de la Fuerza a solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva. Así mismo, indica que la jurisprudencia ha determinado que el derecho a la igualdad sólo se vulnera y desconoce si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. Por lo tanto, manifiesta que el acto administrativo con el que retiró del servicio activo al demandante cumplió con el lleno de requisitos, es legítimo y no cuenta con ningún tipo de vicio.

2.4. Por último , alude a lo establecido por la Corte Constitucional en relación al derecho de defensa establecido en el artículo 1 del Decreto L ey 1793 de 2000 en cuanto a no contar dentro del procedimiento con una Junta

2.4. Por último , alude a lo establecido por la Corte Constitucional en relación al derecho de defensa establecido en el artículo 1 del Decreto L ey 1793 de 2000 en cuanto a no contar dentro del procedimiento con una Junta o Comité Evaluador, refiriendo que dando las particular idades del servicio militar, es necesario que los comandantes cuenten con un instrumento jurídico que le permita subsanar a la mayor brevedad posible, las dificultades derivadas con los subalternos, esto con el fin de atender con prontitud la necesidad de separar del grupo a aquellas personas cuya conducta no corresponde con las condiciones propias del servicio. Por lo tanto, el procedimiento está mediado por la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa y se cierra con la decisión del Comandante de la Fuerza.

3. EL TRÁMITE.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01

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3.1.1. Con Auto No. 2018 – 038 SPO del 29 de enero de 2018 obrante a folio 182 del expediente, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el recurso de alzad a, por lo que dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión entre el 05 y el 16 de febrero de 2018 y al Ministerio Público entre el 19 de febrero y 02 de marzo de la misma anualidad.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. (Fls. 155 - 167).

entre el 19 de febrero y 02 de marzo de la misma anualidad.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. (Fls. 155 - 167).

4.1. Con fallo que data de l 23 de noviembre de 2017 , el Juzgado de Instancia resolvió negar las pretensiones de la demanda . Inicialmente realizó un análisis normativo del régimen espec ial de carrera, prestacional y disciplinario de los miembros del Ejército Nacional, conforme la normatividad vigente al momento de la expedición del Acto Administrativo, enfatizando aquí en el Decreto 1793 de 2000. Posteriormente, se apoya en criterios jurisprudenciales, en tanto se deb e verificar que, para efectuar la desvinculación, debe efectuarse un análisis y valoración de la hoja de vida.

4.2. Posteriormente, en lo que atañe al caso en concreto, precisó que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del Acto Administrativo acusado y ; por el contrario, de acuerdo al material probatorio se puede establecer que dicho acto se expidió conforme el ordenamiento jurídico, concretamente según lo establecido en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000. Adicionalmente, argum entó que se demostró que el acto administrativo tuvo como fundamento los informes relacionados con su comportamien to conflictivo e insubordinado, toda vez que cuando se le daba una orden este respondía empleando palabras desafiantes y amenaz antes actuando con represalias, así mismo con anotaciones negativas por crear un mal ambiente laboral o por salir de la BPM sin autorización.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho

desafiantes y amenaz antes actuando con represalias, así mismo con anotaciones negativas por crear un mal ambiente laboral o por salir de la BPM sin autorización.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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4.3. Por lo tanto, indica que la solicitud de retiro que realizan los Comandantes de la Unidad Operativa está n basados en los inform es rendidos por los oficiales en su condición de comandantes de la Unidad Militar, los cuales dan cuenta del comportamiento insubordinado del mismo, razón por la cual la facultad discrecional se ha convertido en un instrumento necesario para el buen funcio namiento de la Institución. En consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte demandante en virtud del amparo de pobreza concedido.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. (Fls. 171 - 175).

5.1. Mediante escrito radicado el 29 de nov iembre de 2017, l a parte demandante precisó que el fallo desconoce que el acto administrativo demandado viola el principio de legalidad toda vez que carece de motivación y se expidió de manera caprichosa y objetiva por su superior jerárquico. Ahora bien, e n c uanto al pronunciamiento de la Corte Constitucional que establece que se puede ejercer la facultad discrecional entre tanto se efectúe previamente un análisis y valoración de la hoja de vida del fu ncionario. Aquí

Ahora bien, e n c uanto al pronunciamiento de la Corte Constitucional que establece que se puede ejercer la facultad discrecional entre tanto se efectúe previamente un análisis y valoración de la hoja de vida del fu ncionario. Aquí precisa que la parte demandada no probó que exista una Junta Asesora o Comité de Evaluación para el momento de los hechos.

5.2. Precisa que la Orden Administrativa No. 2122 de 29 de septiembre de 2015, es nula porque la decisión de retiro la debe adoptar el Jefe Máximo de las Fuerzas Militares en este caso el Comandante General y no la Jefatura de Talento Humano del Ejército Nacional.

5.3. Refiere también que el acto fue expedido con desviación de poder toda vez que no se analizó de forma objetiva la hoja de vida del demandante, estoSentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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al considerar que se tomaron en cuenta registros que no constituían antecedentes disciplinarios, ni convocarse a la Junta Asesora o Comité de Evaluación para que conceptuara el caso. Aquí también manifiesta que la demandada no logró acreditar haber seguido previamente a los hechos una investigación o, que haya realizado alguna sanción que justificara el retiro del servicio del demandante.

5.4. Insiste en que el acto administrativo viola el principio de legalidad, refiriendo al agotamiento del procedimiento previo que debió efec tuarse y

servicio del demandante.

5.4. Insiste en que el acto administrativo viola el principio de legalidad, refiriendo al agotamiento del procedimiento previo que debió efec tuarse y reiterando que se tomó la decisión de retiro de forma caprichosa, extralimitándose en las funciones y con abuso de poder.

5.5. Sostiene de igual manera que el A quo tuvo un planteamiento equivocado en tanto da por sentado que el demandante tuvo comportamiento conflictivo; sin considerar aquí que el soldado estuvo vinculado por 9 años con el Ejército Nacional, precisando aquí que se está presumiendo por parte del Despacho que ese mal comportamiento influyó en la prestación del servicio, hecho que no se encuentra probado en el proceso.

5.6. Por último, alude que no se realizó una adecuada valoración probatoria, pues se tuvo en cuenta las anotaciones negativas; no obstante, no se tuvo en cuenta las felicitaciones y condecoraciones del demandante a lo largo de los 9 años de carrera. Además, manifiesta que al fallo basarse en dichas anotaciones negativas, de las cuales no fueron producto de un proceso debido, en el que se garantice el derecho de defensa del demandante, este es nulo porque es producto de la viol ación al debido proceso. Por lo tanto, solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

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6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

6.1. Parte Demandante.

La parte demandante se abstuvo de presentar alegatos de conclusión.

6.2. Parte Demandada.

La parte demandada no presentó alegatos de conclusión.

6.3. Ministerio Público. El Agente de Ministerio Público se abstuvo de presentar concepto.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Esta Corporación es la competen te para conocer y decidir el proceso de la referencia, en virtud del factor funcional, siendo la sentencia apelada, emitida por Juez Administrativo del Circuito.

Igualmente, las partes tienen capacidad para actuar como tal e intervenir en el proceso, el derecho de postulación se ejercitó en debida forma. No se advierte causal de nulidad.

2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01

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El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o pretensión, la declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo y el restablecimiento del Derecho que se considere conculcado.

contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o pretensión, la declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo y el restablecimiento del Derecho que se considere conculcado.

Este medio puede únicamente ser impetrado por la persona que ha sufrido el per juicio en virtud del acto administrativo acusado, pues al tenor del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “lo puede formular toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica”.

En el presente caso, el acto administrativo acusado afecta o tiene incidencia jurídica en la situación personal del demandante, motivo por el cual, quien obra como tal, es la persona llamada a ejercitar la acción y desatar los recursos de ley, pues tal decisión tiene incidencia directa sobre su situación personal, vale decir, tiene la legitimación por activa para actuar dentro del proceso.

Igualmente, la demandada está legitimada por pasiva en tanto fue quien emitió el acto cuestionado de nulidad.

3. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, el término de caducidad será de cuatro (4)Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01 Alfonso Miguel Estacio Marquinez Vs. Ejército Nacional Archivo: 2016-00055 (5535)

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meses que se contarán a partir del día siguiente a la publicación,

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meses que se contarán a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Por otro lado, la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente:

“Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior , lo que ocurra primero. Esta suspen sión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subrayado y negrillas del Tribunal).

El Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 2122 del 29 de septiembre de 2015 fue notificado pe rsonalmente al hoy demandante en la misma fecha. (Fl. 31), por lo que en inicio éste era susceptible de control judicial a través del medio de control incoado, hasta el 1 de febrero de 2016, esto dado que el día 30 de enero era día sábado.

No obstante, el término de caducidad se suspendió con la solicitud de conciliación radicada el día 19 de enero de 2016 y se reanudó con la

día 30 de enero era día sábado.

No obstante, el término de caducidad se suspendió con la solicitud de conciliación radicada el día 19 de enero de 2016 y se reanudó con la expedición de la Constancia de No Conciliación expedida el día 2 de marzo de 2016. (Fl. 32 – 33). La demanda se presentó el 14 de marzo de 2016. Así se tiene entonces que, la parte demandante se encontraba en la oportunidad legal para intentar el ejercicio del medio de control interpuesto.

4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO.Sentencia de Primera Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho N° 52-001-33-33-004-2016-00055-01

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Corresponde a este Tribunal resolver el siguiente interrogante:

¿Si el Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 2122 del 29 de septiembre de 2015 expedido por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional mediante la cual fue retirado del se rvicio por decisión del Comandante de la F uerza, el señor Alfonso Miguel Estacio Marquinez, carece de legalidad y fu e expedido con falsa motivación, desviación del poder y falta de competencia ; o por el contrario, este se emitió en ejercicio de la facultad discrecional conforme lo estipula el Decreto 1793 de 2000?.

5. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

La Sala considera que la Orden Administrativa de Personal del Comando del

emitió en ejercicio de la facultad discrecional conforme lo estipula el Decreto 1793 de 2000?.

5. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

La Sala considera que la Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército No. 2122 de 29 de septiembre de 2015 expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional por medio de la cual se retiró del servicio al demandante cumple con los requisitos exigidos en el Decreto 1793 de 200 0 esto al previamente tener la s olicitud por parte del Comandante de la Unidad, el cual basó sus razones en criterio s objetivos, basados en las an otaciones negativas realizadas al demandante en virtud de su comportamiento durante el último año que este prestó el servicio ; dentro de las anotaciones registradas en el Folio Disciplinario, se tiene que el demandante tenía mal comportamiento con sus compañeros, no acataba las órdenes sus superiores, se ausentaba de la base militar sin autorización previa y se le registraro