TA NAR - 2015-00638 (6601)-(17-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Primera de Decisión

__________________________________________________________________________________________ Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto

MAGISTRADO PONENTE EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS

San Juan de Pasto, miércoles, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

REF.: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO - LABORAL

RADICACIÓN No. : 2015-00638 (6601)

DEMANDANTE : ANA BALDAMINA CUARÁN MUCHAVISOY

DEMANDADO : COLPENSIONES

S E N T E N C I A

En aplicación de lo dispuesto por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Nariño mediante Acuerdo N° 016 del 27 de julio de 2017 «Por el cual se aprueba la modificación de turnos para la elaboración y estudio preferente de algunos proyectos de sentenci a», con fines de descongestión, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2018, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa (P) , mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

A.- ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de la demanda1

La señora ANA BALDAMINA CUARÁN MUCHAVISOY , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y

A.- ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de la demanda1

La señora ANA BALDAMINA CUARÁN MUCHAVISOY , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución N° NGR 413292 de 28 de noviembre de 2014, mediante la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios; y la (ii) Resolución N° VPB 46059 de 28 de mayo de 2015, a través de la cual se resolvió de manera desfavorable el recurso de apelación.

Como consecuencia de tales declara ciones y a título de restablecimiento del derecho, pretende la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

1 Folios 1 al 16.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 2 1.2. Hechos

La parte demandante planteó, en resumen, los siguientes hechos:

• La señora ANA BALDAMINA CUARÁN MUCHAVISOY nació el 26 de julio de 1958, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100

• La señora ANA BALDAMINA CUARÁN MUCHAVISOY nació el 26 de julio de 1958, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), contaba con más de 35 años de edad.

• Mediante Resolución GNR 203414 de 6 de junio de 20 14, COLPENSIONES le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía de $2’509.396, efectiva a partir del 26 de julio de 2013.

• La liquidación pensional se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de se rvicios, incluyendo únicamente la asignación básica, por ser un factor salarial previsto en el Decreto 1158 de 1994.

2. La Sentencia de primera instancia2

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa (P), mediante decisión proferida el 10 de julio de 2018, decidió negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Luego de hacer referencia al marco normativo y jurisprudencial, y a los hechos probados, indicó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que su pensión debe liquidarse con base en lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Señaló, que acoge la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU – 230 de 2015, según la cual, el IBL no es un elemento constitutivo del régimen de transición, por lo tanto, debe

Señaló, que acoge la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU – 230 de 2015, según la cual, el IBL no es un elemento constitutivo del régimen de transición, por lo tanto, debe comprenderse, que la base de liquidación corresponde al promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio o el que hiciera falta.

Consideró el A quo que, deben aplicarse, los lineamientos señalados en las sentencias C258 de 2013, SU – 427 de 2016 y SU – 395 de 2017, en el sentido que, el ingreso base de liquidación se integrará por la sumatoria de los factores salariales que efectivamente se cotizaron, es decir, que tengan car ácter remunerativo del servicio.

También tuvo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social e indicó que las mesadas pensionales cualquiera que sea el régimen pensional que las regule, deben observar el imperativo de efectuar lo s correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado y conforme al IBL previsto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993.

2 Folios 81 al 86.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 3 Explicó que en el presente asunto no se acreditó la cotización de los factores

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 3 Explicó que en el presente asunto no se acreditó la cotización de los factores salariales reclamados, por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda.

3. El recurso de apelación3

La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, solicitando que se aplique el precedente de unificación del Consejo de Estado, por ser más favorable a sus pretensiones y al ser obligatorio para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En este sentido, pidió la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y que en su lugar, se incluya en la liquidación de su pensión, la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

B. ACTUACION EN SEGUNDA INSTANCIA

1. Admisión del recurso

Mediante auto del 3 de octubre de 2018, se admitió el recurso de apelación por haber sido sustentado en término (Folio 99) y con auto del 22 de febrero de 2019 (Folio 102) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto, oportunidad en la cual, las partes guardaron silencio.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La delegada del Ministerio Público ante esta Corporación, se abstuvo de rendir concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011,

concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 10 de julio de 2018, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa.

Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la ap elación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala dilucidar los siguientes problemas jurídicos:

3 Folios 89 al 90.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 4 Si la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES con los actos administrativos acusados infringió normas de orden legal al no liquidar la pensión de vejez de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año d e servicios, de conformidad a lo

administrativos acusados infringió normas de orden legal al no liquidar la pensión de vejez de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año d e servicios, de conformidad a lo establecido en la Ley 33 de 1985 , como beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si por el contrario, el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, debe calcularse en la forma indicada en el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993; (ii) factores salari ales a considerar en la liquidación del IBL en las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985; (iii) el caso concreto.

(i) El régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993

La Ley 100 de 1993, vigente para los empleados públicos del orden nacional a partir del 1º de abril de 1994, creó el sistema de seguridad social integral con el objeto de «garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten» estableciendo en consecuencia, las obligaciones del Estado, la sociedad y las instituciones para asegurar la cobertura de las prestaciones de carácte r económico, de salud y servicios complementarios determinadas en dicha ley y las creadas en el futuro.

En ese orden de ideas, en la citada ley además de regularse lo re ferente al

prestaciones de carácte r económico, de salud y servicios complementarios determinadas en dicha ley y las creadas en el futuro.

En ese orden de ideas, en la citada ley además de regularse lo re ferente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios, se creó y reglamentó el sistema general de pensiones con la finalidad de amparar a la población de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley.

El señalado sistema pensional, empezó a regir desde el 1º de Abril de 1994, salvo en el caso de los servidores públicos del nivel territorial para quienes empezaba a regir a más tardar el 30 de junio de 1 995 y por regla gene ral cobijaba a todos los habitantes del territorio nacional, sin embargo respetaba y conservaba los derechos y beneficios adquiridos conforme a la normativa anterior, incluyendo los de aquellos trabajadores que estaban próximos a adquirir los requisitos para acceder a una pensión y que tenían una expectativa legitima de pensionarse conforme a leyes anteriores, para lo cual se estableció en su artículo 36 un régimen de transición en los siguientes términos:

«(…) ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 5 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas per sonas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2)

este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el ré gimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se suj etarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que

que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio (…)».Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 6 En ese orden de ideas, resulta claro que a partir del 1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 eran destinatarios de las disposiciones la Ley 100 de 1993 en materia pensional todos los colombianos exceptuando aquellos vinculados a alguna de las entidades enunciadas en el artículo 279 ibídem.

No obstante lo anterior, también podían exceptuarse de la aplicación de las normas pensionales contenidas en la Ley 100 de 1993, aquellas personas que cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36, esto es, que al 1 de abril de 1994 o 30 de junio 1995 dependiendo de su tipo de vinculación, t uvieran más de 40 años siendo hombres; 35 años siendo mujeres o que independientemente de su edad, tuvieran más de quince

de su tipo de vinculación, t uvieran más de 40 años siendo hombres; 35 años siendo mujeres o que independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados, podían acceder a su pensión en los términos de las normas vigentes en el régimen anterior al cual se enco ntraban afiliadas, respetándoseles lo referente a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión.

Ahora bien, los beneficios derivados del régimen de transición pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no son indefinidos, pues , en el Acto legislativo 01 de 2005 claramente se estableció que el referido régimen de transición no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010; salvo para aquellas personas que a la fecha de entrada en vigencia del referido Acto Legislativo tuvieran cotizadas al meno s 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios quienes conservarían los beneficios derivados de éste hasta el año 2014.

(i) El ingreso base de liquidación pensional y los factores que se deben incluir en el mismo

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha sido objeto de diversas interpretaciones en cuanto al concepto «monto» en él contenido, pues de un lado se indica que debe considerarse que comprende la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, y de otro que solo se trata de la tasa de reempl azo, ya que el IBL fue expresamente establecido en esa misma norma.

En cuanto a los factores base de liquidación pensional y la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los destinatarios y/o beneficiarios del régimen de transición pensional , la postura del Consejo de Estado había sido reiterada

En cuanto a los factores base de liquidación pensional y la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los destinatarios y/o beneficiarios del régimen de transición pensional , la postura del Consejo de Estado había sido reiterada en el sentido de señalar que la transición implicaba el reconocimiento de la pensión bajo las reglas establecidas en el régimen anterior con la totalidad de elementos que lo componen, esto es, edad tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional entre otros 4, determinando además a partir de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 que para los beneficiarios del régimen de transición a quienes debe aplicarse la Ley 33 de 1985 no solo deben tenerse en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 3º ídem, sino que deben incluirse todos los conceptos devengados de manera periódica y habitual por el trabajador como contraprestación directa de su trabajo durante el último año de servicio, previa

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010).Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 7 deducción de los descuentos por aportes que hayan dejado de efectuarse lo anterior atendiendo a consideraciones de orden constitucional y legal, entre otras, la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, el principio de

7 deducción de los descuentos por aportes que hayan dejado de efectuarse lo anterior atendiendo a consideraciones de orden constitucional y legal, entre otras, la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, el principio de progresividad y de favorabilidad en materia laboral.

Dicha postura ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 19 de febrero de 2015 5 y el 30 de marzo de 20176.

Sin embargo, se ha presentado controversia sobre la fuerza vinculante de la sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, frente a lo decidido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU–230 de 2015 y SU–427 de 2016, que delimitaron el alcance del régimen de transición y la forma en que debe calcularse el ingreso base de l iquidación de sus beneficiarios en una forma diametralmente opuesta a la adoptada por el Órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Motivo por el cual el Consejo de Estado en Sala Plena quiso zanjar la controversia sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, profiriendo sentencia de unificación y fijando las siguientes reglas jurisprudenciales:

«(…) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y

«(…) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado

fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la

pensión es:

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo

5 Sentencia del 19 de febrero de 2015, de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 73001233100020120023901 Número Interno: 2328 -2013, Actor: Abel Antonio De Los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicado: 250002342000201201597 01, Número Interno: 3148-2014, Demandante: Luis Eugenio Méndez Moreno, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

250002342000201201597 01, Número Interno: 3148-2014, Demandante: Luis Eugenio Méndez Moreno, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialNulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 8 que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (...)7». (Destaca la Sala)

De igual manera, l a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al unificar jurisprudencia sobre la interpretación más a decuada de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, fijó un nuevo criterio de interpretación, contrario al que mantenía la Sección Segunda de esta Corporación a partir de l a sentencia del 4 de agosto de 2010, bajo la siguiente consideración:

«(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir

mantenía la Sección Segunda de esta Corporación a partir de l a sentencia del 4 de agosto de 2010, bajo la siguiente consideración:

«(…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que con forman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban siendo sim plemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin e mbargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001233300020120014301 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2015-00638 (6601)

Demandante: Ana Baldamina Cuarán Muchavisoy

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 9

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los

constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (i ii) se asegura la viab ilidad financiera del sistema».

En ese sentido, son claras las reglas interpretativas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado, quien además indicó que son aplicables para todos los casos pendientes de resolver en vía administrativa y jud icial que en síntesis son: i) la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo será la del régimen anterior pero el IBL será el previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; ii) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son ÚNICAMENTE aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(iii) Caso concreto

Teniendo en cuenta los h echos narrados en la demanda, la jurisprudencia citada y las pruebas que obran en el proceso, la Sala considera que no están reunidas las condiciones jurídicas y fácticas para ordenar la reliquidación de la pensión de la actora en los términos que lo solicita, como se pasa a explicar.

De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, se tiene que p ara

reunidas las condiciones jurídicas y fácticas para ordenar la reliquidación de la pensión de la actora en los términos que lo solicita, como se pasa a explicar.

De acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, se tiene que p ara efectos de liquidar los factores que constituyen el IBL le son aplicables a la demandante, las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, dado que para el 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad (Folios 38 y 39), luego, es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Se demostró que p or cumplir con los requisitos de edad y ti empo de servicio, mediante Resolución N° GNR 203414 del 6 de junio de 2014, COLPENSIONES otorgó a la actora una pensión de vejez a partir del 26 de julio de 20 13, en cuantía equivalente a $ 2.509.396; en el citado acto administrativo también se indicó que la señora ANA BALDIMINA CUARÁN es beneficiaria del régimen de transición, por ende, se realizó el reconocimiento con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tomando como IBL los factores