TA NAR - 2016 – 00569 (9411)-(02-02-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Pasto, dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Restablecimiento del derecho 2016 – 00569 (9411) Milton Hernando Pérez Ordóñez Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa

APELACIÓN SENTENCIA

Magistrada Ponente: Beatriz Isabel Melodelgado Pabón

Desata la Sala, el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia que el 13 de mayo de 2020 profirió el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Milton Hernando Pérez Ordóñez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”.

ANTECEDENTES

Milton Hernando Pérez Ordóñez , con mediación de apoderado judicial, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, en procura de que se declare la nul idad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 425 del 18 de mayo de 2016, por medio del cual el señor Director General de la demandada , declaró insubsistente el nombramiento del señor accionante.

A título de restablecimiento del derecho so licitó, se ordene su reintegro, el cual se considerará sin solución de continuidad, al cargo de Subdirector Grado 02 del Centro

insubsistente el nombramiento del señor accionante.

A título de restablecimiento del derecho so licitó, se ordene su reintegro, el cual se considerará sin solución de continuidad, al cargo de Subdirector Grado 02 del Centro Agroforestal y Acuícola de Arapaima ubicado en Puerto Asís, y que corresponde a la Regional Putumayo de la entidad demandada, se restablezcan sus derechos labor ales y se le repare por los perjuicios que le generó la decisión.

Los hechos en los que se fundan tales pretensiones, se plasmaron así, en el libelo inicial:

El señor Milton Hernando Pérez Ordóñez participó en la convocatoria que el Servicio Nacional de Apr endizaje, en2

adelante SENA, realizara a través de la Resolución No. 679 del 30 de marzo de 2012, cuyo objeto era constituir con base en los méritos, ternas de las cuales se e scogerían los Gerentes de las diversas regionales.

El 11 de abril de 2012, mediante Resolución 07 78 se estableció que los cargos directivos, como aquel para el que participaba el señor Milton Hernando Pérez Ordóñez , dependían del Director General de la entidad.

Culminado el proceso de selecci ón, que constó entre otros con un examen de conocimientos y una entrevista personal, el señor Milton Hernando Pérez Ordóñez fue designado para ocupar el cargo por el cual participó en la convocatoria, y el 4 de julio de 2012 tomó posesión de él.

Su desempeño en el cargo fue altamente satisfactorio , lo que implicó que las calificaciones por su desempeño fueran sobresalientes y que recibi era reconocimientos de

Su desempeño en el cargo fue altamente satisfactorio , lo que implicó que las calificaciones por su desempeño fueran sobresalientes y que recibi era reconocimientos de entidades diferentes a aquella en la cual laboraba.

El 18 de marzo de 2016 se le comunicó q ue mediante Resolución 04256 de la misma fecha se declaró insubsistente su nombramiento en el enunciado cargo.

Hasta cuando presentó la demanda aún no se había provisto en propiedad el cargo de Subdirector Grado 02 del Centro Agroforestal y Acuíc ola de Arapaima, puesto que se estaba realizando una nueva convocatoria para ello. Temporalmente, el cargo se proveyó en encargo.

El apoderado actor relata que su mandante está reconocido como víctima de secuestro, por lo cual se le debían aplicar las n ormas especiales consagradas en la Ley 1448 de 2011. Que el SENA se ha negado a responder algunas peticiones que presentara, que no tuvo en cuenta que el actor cursaba maestría cuando se declaró la insubsistencia de su nombramiento y que entre julio de 2014 y marzo de 2016 no se le concedieron vacaciones, lo cual le generó tensión respecto de las labores que desempeñaba.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite que correspondía a la etapa procesal, con sentencia que el 13 de mayo de 2020 emitió el Juzgado Primero A dministrativo del Circuito de Mocoa se negó acceder a las pretensiones de la demanda, en relación con la Resolución No. 425 del 18 de marzo de 2016.

El señor Juez de primera instancia plante ó el

Juzgado Primero A dministrativo del Circuito de Mocoa se negó acceder a las pretensiones de la demanda, en relación con la Resolución No. 425 del 18 de marzo de 2016.

El señor Juez de primera instancia plante ó el siguiente problema jurídico:3

“… si es procedente d eclarar la nulidad de la Resolución 425 de fecha 18 de marzo de 2016 , expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor MILTON HERNANDO PÉREZ ORDÓÑEZ, quien se desempeñaba como Subdirector de Cent ro Grado 02 del Centro Agroforestal y Acuícola Arapaima – Puerto Asís de la regional Putumayo.

Consecuentemente se determinará si a título de restablecimiento del derecho , es procedente ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA el reintegro al cargo que antiguamente desempeñaba el demandante y el pago de los perjuicios conforme a las pretensiones de la demanda.”

Para abordar el pro blema jurídico realizó un análisis respecto de:

• Las Leyes 909 de 2004, 119 de 1994, 498 de 199 8, los Decretos 248 de 2004, 2539 de 2005 , el Decreto Ley 2400 de 1968, el manual de funciones en lo relacionado con el cargo y los actos administrativos de nombramiento y de insubsistencia del mismo.

• Criterio jurisprudencial sobre los cargos de libre nombramiento y remoción.

• Determinó la naturaleza de la vinculación del señor

Milton Hernando Pérez Ordóñez.

nombramiento y de insubsistencia del mismo.

• Criterio jurisprudencial sobre los cargos de libre nombramiento y remoción.

• Determinó la naturaleza de la vinculación del señor

Milton Hernando Pérez Ordóñez.

• Concluyó, que el cargo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Agroforestal y Acuíc ola de Arapaima – Puerto Asís, que hace parte de la Regional Putumayo es de libre nombramiento y remoción conforme al contenido expreso del artículo 26 del Decreto 249 de 2004.

• Que se trata de un cargo de dirección , por lo cual, quien lo desempeñe requiere de la confianza plena del nominador por lo cual no era necesario, según la normatividad jurídica , plasmar las razones de la remoción. Además, que la convocatoria que se realizó no cambia la naturaleza del cargo.

• A pesar de la pretensión para que se aplique la condición preferencial que le asi ste por est ar reconocido como víctima de secuestro, esta calidad no se demostró ad mitida por la UARIV, pero, aún más, en la Ley 1448 de 2011, específicamente en su artículo 131 se establece una situación de preferencia para quienes en procura de acceder a un cargo empaten en un concurso, pero nada prescribe en relac ión con los destinos de libre nombramiento y remoción, y menos aún4

sobre la pretendida estabilidad que este hecho pudiera otorgar.

Concluyó que, si bien el nominador posee la facultad discrecional para terminar la vinculación de un empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, esa

sobre la pretendida estabilidad que este hecho pudiera otorgar.

Concluyó que, si bien el nominador posee la facultad discrecional para terminar la vinculación de un empleado nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, esa facultad está delimitada, lo cual hace viable el control jurisdiccional del acto administrativo de desvinculación y le corresponde a la parte interesada asumir la carga de la prueba, para demostrar que existe una causal de nulidad del acto administrativo de desvinculación, el cual está revestido por una presunción de legalidad.

Establecido lo anterior , realizó una evaluación sobre los términos en los que se presentó la demanda por parte del señor Milton Hernando Pérez Ordóñez, para concluir que el car go al que accedió mediante convocatoria, que no mediante concurso toda vez que se trata de uno de libre nombramiento y remo ción, porque hace parte del ni vel directivo de la entidad , por lo cual el nominado r, en uso de su facultad discrecional podía terminar la vinculación sin plasmar en el acto correspondiente las razones para ello, puesto que esta circunstancia no es un requisito para su validez, para su conformación o eficacia y, además, porque no existía circunstancia jurídica especial que hiciera nugatoria dicha facultad, es decir, que la decisión de la administración se emitió conforme a derecho.

Por último, arribó a la conclusión que no se demost ró que el acto administrativo se emitiera con alguno de los vicios que según la constitución y el código de la materia podrían generar la declaratoria de su nulidad.

Indicó, que no se demostró que la persona que

que el acto administrativo se emitiera con alguno de los vicios que según la constitución y el código de la materia podrían generar la declaratoria de su nulidad.

Indicó, que no se demostró que la persona que reemplazó en el cargo a quien ahora demanda no tuviera las calidades para el desempeño , o que se hubiera desmejorado el servicio con su desvinculación.

Por razones como las anteriores, c oncluyó el señor Juez que con los medios de convicción que se allegaron al proceso no se obtiene la certeza que s e requiere para declarar la nulidad del acto acusado. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el señor apoderado de la parte demandante interpuso recurso contra la sentencia que el 13 de mayo de 20 20 profirió el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El recurso se sustentó de la siguiente manera:5

La base de la apel ación, es que , considera el recurrente, que el señor Juez no tuvo en cuenta el contenido del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, de obligatorio cumplimiento según el contenido del artículo 61 ibídem.

Adujo, que no se realizó una valoración y apreciación conjunta de las pruebas que se aportaron, porque de lo contrario se habría establecido que para emitir la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Milton Hernando Pérez Ordóñez, no hubo razonamiento alguno,

conjunta de las pruebas que se aportaron, porque de lo contrario se habría establecido que para emitir la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Milton Hernando Pérez Ordóñez, no hubo razonamiento alguno, con lo cual la actuación es c aprichosa. Adicionalmente, porque se d esconoce la existencia del contenido del artículo 61 del Decreto Ley 2400 de 1968, en conson ancia con el 26 del mismo estatuto, que prescriben que en caso de remoción de personal que no sea de carrera, si bien no se requiere moti var el acto, las causas deb en estar consignadas en la hoja de vida.

Releva algunos otros contenidos de la sentencia contra la que apela, que refiere errados, porque hacen relación a situaciones que no fueron objeto de demanda.

Manifestó, que las negaciones no se prueban, por lo cual, cuando el señor Juez pretende que el actor demuestre hechos que se plantearon como negativos como que quien reemplazó al actor en su cargo no c ontaba con calidades como las del desvinculado , le imponía obligaciones qu e están por fuera de la ley.

Indicó, que cuando se decidió la remoción , se reemplazó al actor con una persona del nivel asesor de la entidad, lo cual no necesariamente define que fuera la mejor candidata para desempeñar el cargo.

Reiteró los argumentos de la demanda, e indicó que la desvinculación del señor Milton Hernando Pérez Ordónez no se realizó para mejorar el servicio, por el contrario, se expidió con desviación de poder, porque en su reemplazo se nombró a alguien que no concursó para acceder por méritos y

desvinculación del señor Milton Hernando Pérez Ordónez no se realizó para mejorar el servicio, por el contrario, se expidió con desviación de poder, porque en su reemplazo se nombró a alguien que no concursó para acceder por méritos y que, sobre todo, la r emoción fue caprichosa y para adoptar la determinaci ón no se tuvo en cuenta el mencionado artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 , ni la hoja de vida del demandante. Manifestó que la facultad discrecional es una potestad jurídica , pero no facul ta al nominador para que la aplique a su arbitrio, ni le otorga poder para evadir los lineamientos legal es y constitucion ales en su ejercicio, lo cual implica que el acto se debe motivar.

Manifestó que el fallo es inconstitucional e inválido, porque vulnera el derecho a la igualdad del actor y la presunción de buena f e del actor, que el juzgado subyuga ante la presunción de legalidad del acto acusado.6

Por razones como las anteriores, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

PARTE DEMANDADA

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

El apoderado judicial de la parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión dentro del término legal. Adujo, que el retiro del servicio de una persona que se encuentra vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción procede mediante ac to administrativo que no requiere motiva ción. R ealizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el cargo que desempeñaba señor Milton

encuentra vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción procede mediante ac to administrativo que no requiere motiva ción. R ealizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el cargo que desempeñaba señor Milton Hernando Pérez Ordóñez, su naturaleza jurídica, las formas de vinculación y desvinculación, y recalcó que el acto se emitió con el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales, y que en el proceso no se desv irtuó la presunción de legalidad de que goza el acto expedido por la administración, por tal motivo , solicitó se confirme en todas sus partes la sentencia objeto de apelación.

PARTE DEMANDANTE

El señor apoderado centró su análisis, nuevamente, en los que considera yerros de la sentencia y en el Decreto Ley 2400 de 19 68. Finalmente, reiteró los argumentos de su escrito de apelación.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El s eñor Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

A. Competencia.

Toda vez que la primera inst ancia procesal estuvo a cargo de uno de los juzgados administrativos de esta jurisdicción territorial, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Tribunal Administrativo de Nariño decidir sobre l a apelación que interpuso la apoderada de la parte demandante, en relación7

con la sentencia que el 13 de mayo de 20 20 emitió el

Contencioso Administrativo, corresponde al Tribunal Administrativo de Nariño decidir sobre l a apelación que interpuso la apoderada de la parte demandante, en relación7

con la sentencia que el 13 de mayo de 20 20 emitió el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa.

B. Problema jurídico.

Conforme al contenido del recurso, se debate e n esta instancia si es legal el acto administrativo contenido en la Resolución No. 425 del 18 de mayo de 2016, por medio de la cual el señor Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” declaró insubsistente el nombramiento del señor Milton Hernando Pérez Ordóñez del cargo de Subdirector Grado 02 del Centro Agroforestal y Acuíc ola de Arapaima ubicado en Puerto Asís , y que corresponde a la Regional Putumayo de la entidad demandada.

En caso afirmativo, si se debe acce der al reconocimiento de perjuicios materiales y morales. Y, como consecuencia de ello, si en esta instancia s e debe confirmar, modificar o revocar la decisión qu e adoptara el señor Juez de primer grado, a través de la sentencia del 13 de mayo de 2020.

El fallo mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda , se apeló por la parte demandante, por l o cual, superado el trámite en esta instancia corres ponde a la Corporación desatar el recurso , de conformidad con los parámetros contenidos en el artículo 328 del Código General del Proceso según lo establecido por el H. Consejo de Estado mediante auto del 25 de junio de 2014, dentro del expediente 49299.

parámetros contenidos en el artículo 328 del Código General del Proceso según lo establecido por el H. Consejo de Estado mediante auto del 25 de junio de 2014, dentro del expediente 49299.

En lo pertinente, e l acervo probatorio se conforma de la siguiente manera:

• Resolución No. 425 del 18 de marzo de 2016, emanada de la Dirección General del SENA, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Milton Hernando Pérez Ordóñez , del cargo que desempeñaba como Subdirector Grado 02 del Centro Agroforestal y Acuíc ola de Arapaima ubicado en Puerto Asís - Regional Putumayo (F. 2).

• Resolución No. 000049 de 2016 del 17 de mayo de 2016, por medio de la cual se liquidaron las prestaciones sociales y los demás emolumentos que se debían a quien ahora demandante, en razó n de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento (F. 3).

• Copia del expediente administrativo del señor Milton Hernando Pérez Ordóñez (Fs. 72 a 144).8

• Copia del Manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales en rel ación con el enunciado cargo (Fs. 263 y 264).

• Copia de la Resolución No. 00679 del 2012, por medio de la cual se dispuso la apertura de un proceso de selección a través del mérito, público y a bierto en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” (Fs. 267 a 290).

• Copia de la Resolución 00708 de 2012 , mediante la

selección a través del mérito, público y a bierto en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” (Fs. 267 a 290).

• Copia de la Resolución 00708 de 2012 , mediante la cual s e modific ó el proceso de selección meritocrático público y abierto convocado por el SENA, a través de Resolución No. 00679 de 2012 (Fs. 300 y 301).

• Resolución No. 003145 de 2007 por med io de la cual se adicion ó la Resolución No . 000986 del 25 de mayo de 2007, que contiene el Manual espec ífico de funciones, requisitos m ínimos y competencias laborales para los empleos públicos d e la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (Fs. 291 y 292).

En primer término, es preciso advertir que las circunstancias que se plasma n en la sentencia con el carácter de obiter di cta, que el apoderado apelante considera yerros del fallador, porque no fueron objeto de demanda, son necesarias para adoptar una decisión de fondo en torno a las pretensiones que se persiguen con el litigio.

Podría el señor fallador, simple y llanamente establecer cuál es la naturaleza del cargo que desempeñaba el actor para decidir si el acto administrativo se aviene a aquello que normativa y jurisprudencialment e se ha definido, en torno de situaciones como la que se dirime en esta instancia.

Sin embargo, pueden existir cuestiones que, aunque parecen a ccesorias, son fundamentales para adoptar decisiones en uno u otro sentido (positivas o negativas en relación con las pretensiones de la demanda), por lo cual

esta instancia.

Sin embargo, pueden existir cuestiones que, aunque parecen a ccesorias, son fundamentales para adoptar decisiones en uno u otro sentido (positivas o negativas en relación con las pretensiones de la demanda), por lo cual el fallador debe desar rollar todas las aristas necesarias, en procura de emitir una sentencia debidamente motivada, sin que ello signifique un yer ro, por el c ontrario, corresponde a la técnica judicial.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de carácter legal, que no constitucional , y aunque en los dos casos es preciso que quien persigue un resultado a su favor demuestre que existen los presupuestos para acceder ya a las pretensiones de la demanda o aquellas de la oposición, es indudable que, en tanto se trata, en casos como e ste de la declaratoria de nulidad de un acto que se presume legal, es menester demostrar que e n su expedición se incurrió en9

las causales que normativamente permiten dicha declaratoria.

No se trata de una mera cuestión argumentativa, sino de la demostración de los presu puestos que sustentan el derecho para mantenerse en el cargo, o de aquellos con los que se establecería que se v iolaron las normas superiores por acción, omisión o extralimitación (incluidos en este el abuso y la desviación de poder).

En primer término, respecto de lo que se demostró en el expediente, se hace necesario advertir:

El cargo al que accedió el 4 de julio de 2012, el señor Milton H ernando Pérez Ordóñez , era de libre

En primer término, respecto de lo que se demostró en el expediente, se hace necesario advertir:

El cargo al que accedió el 4 de julio de 2012, el señor Milton H ernando Pérez Ordóñez , era de libre nombramiento y r emoción, tal como se establece en el ordinal segundo del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, que prescribe:

“ARTÍCULO 5o. C LASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elec ción popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conf orme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que

correspondan a uno de los siguientes criterios:

a) Los de direcció n, conducción y ori entación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…).

c) Los empleos cuyo ejercicio im plica la administración y el mane jo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;”.

En la propia d emanda se ratifica que el actor ocupaba uno de esos cargos que implican dirección y manejo de dineros, lo cual permite concluir que, efectivamente, el destino público que desempeñaba el actor era de esta naturaleza (libre nombramiento y remoción).

Y, si bien en se advierte que al actor se le debían

dineros, lo cual permite concluir que, efectivamente, el destino público que desempeñaba el actor era de esta naturaleza (libre nombramiento y remoción).

Y, si bien en se advierte que al actor se le debían aplicar las normas de l Decreto 1448 de 2011 por su condición de víctima del conflicto armado, para determinar10

su permanencia en el cargo, lo cierto es que esta condición no se demostró procesalmente , con lo cua l se incumplió la carga que se establece en el a rtículo 167 del C ódigo General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, en materia de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta falencia no permite declarar que realmente el actor estuviera reconocido como víctima de la violencia, reconocimiento que lo pondría en condición de sujeto de especial protección c onstitucional, como lo indica el apoderado actor.

Igual anál isis se puede realizar respecto d e los motivos que generaron la declaratoria de insubsistencia, por ejemplo, en relación con una pretendida desviación de poder, no es posible pret ender que se declar e que la persona que sucedió en su cargo al act or no poseía las capacidades acad émicas o de des empeño del señor Pérez Ordóñez, que sería uno de los elementos que podrían generar que la decisión se inclinara en tal o cual sentido, puesto que ni siquiera se demostró que no poseyera los requisitos para acceder al carg o, o que con su desempeño se hubiese desmejorado el servicio, lo cual significaría el único

que la decisión se inclinara en tal o cual sentido, puesto que ni siquiera se demostró que no poseyera los requisitos para acceder al carg o, o que con su desempeño se hubiese desmejorado el servicio, lo cual significaría el único indicio en contra de la demandada, ya que la entidad no debía demostrar que la de svinculación se realizó para mejorar el servicio, po rque esta es una circunstancia que se presume.

Tampoco que existiera abuso de poder o extralimitaci ón de funciones por parte de quien emitió al acto que se solicita anular, porque , tampoco estas circunstancias se demostraron, toda vez que el Director podía, por la naturaleza del cargo adoptar la decisión, en razón de su función nominadora.

Aclarada la situación sobre la naturaleza jurídica del cargo que ocupaba quien ahora demanda, se hace necesario dilucidar si debía la administración motivar la decisión de separar de la Subdirección al señ or Luis Fernando Mutis Pabón.

Para ell o es menester acudir a lo consagrado en el segundo inciso del segundo parágrafo del artículo 41 de la mencionada Ley 909 de 2004, en el cual se establece:

“PARÁGRAFO 2o. Es reglada l a competencia para el retiro de l os empleos de carrera de conformidad co n las causales consagradas por la Constitución Polít ica y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”11

y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.”11

Sobre este particular, en sentencia que el 15 de noviembre de 2018 emitió la Subsección A, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administra tivo del H. Consejo de Estado, c on ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, dentro del expedient e radicado con el número 05001-23-33-000-2013-01754-01(4450-16), respecto de la figura de libre remoción, iteró:

“Lo anterior conduce a concluir que e l contenido funcional de los emp leos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecion al para declararlos insubsistentes15. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del n ominador, la estabilidad en el e mpleo es particularmente f rágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia en relación con aquellos empleos que responden, predominantemente , a relaciones de confianza profesional.

Ahora bien, res pecto, de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entend ido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase d e funcionarios bien puede producirse por el no mbramiento de otro empleado

y remoción, es preciso señalar que esta Subsección la ha justificado en varias ocasiones, en el entend ido de que la discrecionalidad para retirar a esta clase d e funcionarios bien puede producirse por el no mbramiento de otro empleado de confianza que reclama este tipo de cargos. En efecto, en sentencia del 8 de marzo de 201816 se indicó:

«[…] Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administr ación requiere cierta liber tad para seleccionar y retirar a sus empleado s en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

(…).

Sobre este particular, vale la p ena señalar que es precisamente el grado de confianza que s e exige para el desempeño de ese tipo de carg os lo que le permite al nominador disponer librement e su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucion al o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercic io debe ser12

adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la

norma de rango constitucion al o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercic io debe ser12

adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» (Subrayas de la Sala).

(…).

Por su part e, el Consejo de Estado ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica. Veamos la parte pertinente:

«[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Cor poración como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el prop ósito que el acto persigue configura un requisito qu e hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se conf igura cuando se está ante l a pres encia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse24.

De i gual forma, ha advertido esta Sa la que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del ac to censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la rep resentación de la Administración , lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora

la Administración , lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal