TA NAR - 2017-00075 (6706)-(14-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Sala Primera de Decisión __________________________________________________________________________________________ Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto

MAGISTRADO PONENTE EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS

San Juan de Pasto, miércoles, catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021)

REF.: ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO - LABORAL

RADICACIÓN N°: 2017-00075 (6706)

DEMANDANTE: LUCIO LIBARDO CUARÁN CUARÁN

DEMANDADOS: NACIÓN – MIN EDUCACIÓN – FOMAG –

S E N T E N C I A

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia proferida el 1 5 de agosto de 2018 por el Juzgado Séptimo Oral Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, en aplicación de los dispuesto por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Nariño mediante Acuerdo N° 016 del 27 de julio de 2017 “Por el cual se aprueba la modificación de turnos para la elaboración y estudio preferente de algunos proyectos de sentencia”, con fines de descongestión.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

A.- ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de la demanda

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución

A.- ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de la demanda

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 0222 del 15 de diciembre de 201 6, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con cuotas partes al señor LUCIO LIBARDO CUARÁN CUARÁN, desestimando el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

2. La Sentencia de primera instancia1

El Juzgado Séptimo Oral Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto negó a las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos:

Se refirió a los hechos probados, citó la normatividad y precedentes aplicables al caso y señaló que no es posible tener en cuenta el tiempo laborado por medio de contratos de prestación de servicios, toda vez que, no se ha demostrado la

1 Folios 147 al 151.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 2 declaratoria de la existencia de una relación laboral en sede judicial , más aún , cuando no se probó la realización de aportes a pensiones y seguridad social durante dicho periodo.

En esa medida, consideró la A quo, que no cabe la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, habida cuenta que, si bien se probó que el primer

durante dicho periodo.

En esa medida, consideró la A quo, que no cabe la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, habida cuenta que, si bien se probó que el primer contrato suscrito fue el de 7 de septiembre de 1983, no existe relación laboral declarada judicialmente.

3. Recurso de apelación2

La parte demandante manifestó su inconformidad frente a la decisión de primera instancia, s e refirió a los hechos probados y con fundamento en jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó que, cuando se trata de contratos de prestación de servicio docente, en realidad se acreditan todos los elementos de una relación laboral ; por lo tanto, debe co mputarse ese tiempo laborado.

B.- ACTUACION EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 16 de octubre de 2018 (Folio 1 73), se admitió el recurso de apelación por haber sido sustentado en término, y en auto de 21 de marzo de 2019 (Folio 1 76) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emita su concepto.

1. Alegatos de conclusión

• Parte demandante3, sustancialmente, reiteró los argumentos expuestos en la apelación.

• Parte demandada – MINEDUCACIÓN – FOMAG

Citó normas y jurisprudencia relativas al régimen pensional aplicable y s eñaló, que, sólo hasta el 14 de enero de 2004, se realizó el nombramiento en provisionalidad del actor, como docente; por lo tanto, es de aplicación la Ley 812 de 2003, la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

que, sólo hasta el 14 de enero de 2004, se realizó el nombramiento en provisionalidad del actor, como docente; por lo tanto, es de aplicación la Ley 812 de 2003, la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Adicionalmente, puso de presente que el demandante, al momento de la radicación de la solicitud respectiva n o contaba con la edad exigida, teniendo en cuenta que nació el 6 de febrero de 1961.

Así las cosas, solicitó que se confirme la sentencia de primer grado.

2. Concepto del ministerio público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

2 Folios 157 al 165. 3 Folios 179 al 184.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 3 De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 15 de agosto de 2018 por el Juzgado Séptimo Oral Contencioso Administrativo del Circuito de Pasto.

Se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplic able por expresa remisión del artículo 306 del CPACA. Es así como las razones aducidas por el recurrente

de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del C.G.P., aplic able por expresa remisión del artículo 306 del CPACA. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar lo siguiente:

¿Es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el demandante, teniendo en cuenta los tiempos de vinculación por medio de contratos de prestación de servicio docente, pese a que no existe declaración de una relación laboral en sede judicial?

En caso afirmativo, se estudiará el régimen pensional aplicable y los términos de la liquidación de dicha prestación social.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: i) Reconocimiento pensional docente - Tiempos de vinculación por medio de contrato de prestación de servicios; (ii) Régimen jurídico aplicable; ii) Factores salariales a considerar en la liquidación del IBL de las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 - regla jurisprudencial -; y, iii) El caso concreto.

(i) Reconocimiento pensional docente - Tiempos de vinculación por medio de contrato de prestación de servicios

El Consejo de Estado, de manera reiterada4, ha señalado que los docentes de establecimientos públicos de educación, vinculados a través de contratos de prestación de servicios, están sujetos a los elementos que se ajustan a los de

El Consejo de Estado, de manera reiterada4, ha señalado que los docentes de establecimientos públicos de educación, vinculados a través de contratos de prestación de servicios, están sujetos a los elementos que se ajustan a los de una relación laboral, habida cuenta que éstos se coligen de las actividades que desempeñan, que son consustanciales al ejercicio del educador.

Así pues, e l Decreto 2277 de 1979 cuyo artículo 2.º establece la siguiente definición de la labor docente:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye es ta definición a los docentes que

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 008017 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -15. Postura reiterada en Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas , sentencia de 11 de febrero de 2021, radicación número: 54001-23-33-000-2012-00047-01(1990-14).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 4 ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa,

Calle 19 No. 23-00, Pasto 4 ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.”

Lo anterior, se suma a que para efectos de permisos, permutas y traslados, es imprescindible la orden de las autoridades locales, mismas que administran la educación de acuerdo con el Estatuto Docente y la Ley 60 de 1993, por medio de las correspondientes Secretarías de Educación.5

Todo ello, atañe a una la labor que no es independiente, y por el contrario, “es de su esencia que el servicio que se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar”6.

Igualmente, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979, contiene una prohibición a los docentes de abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa; y, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, señala el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados , la jornada, la duración promedio mínima de horas efectivas d e trabajo en educación básica primaria, en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

establecimientos educativos estatales y privados , la jornada, la duración promedio mínima de horas efectivas d e trabajo en educación básica primaria, en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Sobre el particular , la Corte Constitucional, en sentencia C -555 de 1994, expuso que observando la actividad material que realizan los docentes temporales, no se advierte diferencia con la que realizan los docentesempleados públicos, concurriendo, en uno y otro caso, los siguientes aspectos: remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones.

De otra parte, el Consejo de Estado, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso 23001233300020130026001 (00882015) dispuso:

“(…) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su car ácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 30, y por ende, pueden ser solicitados y de mandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acord e con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”.

5 Véase los artículos 106, 153 y 171 de la Ley 115 de 1994. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas,

una relación de trabajo”.

5 Véase los artículos 106, 153 y 171 de la Ley 115 de 1994. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 11 de febr ero de 2021, r adicación número: 54001 -23-33-000-2012-0004701(1990-14).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 5

En esa misma línea , en reciente jurisprudencia, esa alta Corporación viene estimando pertinente la contabilización de tiempos laborales adquiridos por contrato de prestación de servicios docente, para efectos pensionales. En sus palabras:

“Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.”7

(ii) Régimen pensional aplicable

En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el

(ii) Régimen pensional aplicable

En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Es así como en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente:

“A partir de l a vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

De acuerdo con la norma en cita, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045

7 Ibídem.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 6 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

También es importante precisar que al momento de entrada en vigencia de la Ley 91 de 19898 estaba rigiendo la Ley 33 de 1985 que es el anterior régimen legal general de pensiones.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha se ñalado que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados como territoriales se gobierna por la Ley 33 de 1985 artículo 1° y no por un régimen especial.

Sobre el particular ha expuesto lo siguiente9:

“(…) los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la

gobierna por la Ley 33 de 1985 artículo 1° y no por un régimen especial.

Sobre el particular ha expuesto lo siguiente9:

“(…) los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad (…)”.

En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional; bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden haya servido 20 años co ntinuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Al respecto es preciso indicar, que la Ley 33 de 1985, ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, que creó el sistema integral de seguridad social, por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar

promulgación de Ley 100 de 1993, que creó el sistema integral de seguridad social, por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa10.

8 29 de diciembre de 1989 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, radicación 1646-09, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En igual sentido y del mismo ponente, sentencia de 02 de diciembre de 2010, Rad. 2000 - 00162. 10 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad: 76001233100020040119501.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 7 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200311, se consagró un régimen especial en los siguientes términos:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 200512, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de

de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Así las cosas, se tiene que para efect os de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2003 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplicaba el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, el cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 199313.

11"Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 -2006, hacia un Estado comunitario". 12“Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 13En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328 -2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 8 ii) Factores salariales a considerar en la liquidación del IBL de las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 - nueva regl a jurisprudencialEn primer lugar , debe precisarse que la Corte Constitucional en sentencia C836 de 2001, sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

A su turno, los artículos 10 y 102 del CPACA consagran el deber de las autoridades administrativas como judiciales de da r aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C634 de 2011 y C 816 de 2011.

Precisado l o anterior y en relación con los factores salariales que deben considerarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación de docentes corresponde remitirnos al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° de la Ley 62 de 1985:

considerarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación de docentes corresponde remitirnos al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° de la Ley 62 de 1985:

La Ley 33 de 1985 en s u artículo 3° previó como factores salariales los siguientes:

“(…) La asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

(…)

A su turno, el artículo 1 Ley 62 de 1985 agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos:

[…] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. (Subraya la Sala)

Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los factores enlistados por el legislador en las normas antes citadas, la Sección Segunda del Consejo de Estado en decisión de Sala Plena resolvió unificar su posición para acoger el criterio de la no ta xatividad de los factores salariales enlistados en las precitadas leyes para efectos de fijar el monto pensional apoyándose en el concepto amplio de lo que debe entenderse por salario 14, posición que este Tribunal había venido aplicando en acatamiento del precedente vertical.

precitadas leyes para efectos de fijar el monto pensional apoyándose en el concepto amplio de lo que debe entenderse por salario 14, posición que este Tribunal había venido aplicando en acatamiento del precedente vertical.

14 CE - Sección Segunda – Sentencia de 04 de agosto de 2010. Rad 2006 - 07509. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 9 Sin embargo, dicha posición jurisprudencial sufrió cambios a partir de la sentencia de unificación expedida el 28 de agosto de 2018 15por la Sala Plena de la misma Corporación Judicial, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, para en adelante entender y aplicar a los asuntos en curso como a los nuevos procesos que se instauren – retrospectividad de la Ley -,que a quienes les cubre la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vi nculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben incorporarse como ingreso base de liquidación son solo los que la Ley señala – taxatividad - y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes.

Para el caso específico de los docentes lo antes expuesto fue reafirmado por la misma corporación judicial en su sección segunda, en sentencia de unificación SUJ 014 CE – S2 del 25 de abril de 201916, al señalar:

Para el caso específico de los docentes lo antes expuesto fue reafirmado por la misma corporación judicial en su sección segunda, en sentencia de unificación SUJ 014 CE – S2 del 25 de abril de 201916, al señalar:

“Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Es tado en el sentido de precisar lo siguiente:

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se pued e incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (…)”(Negrillas propias del texto).

15 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Exp.: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio

(…)”(Negrillas propias del texto).

15 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Exp.: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carm en Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

16 Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Abadía Reynel Toloza Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag - Tema: Ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Docentes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social no son sujetos de la transición pensional. Su régimen es el previsto en la Ley 91 de 19891 / Docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003: Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2017-00075 (6706)

Actor: Lucio Libardo Cuarán Cuarán

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