TA NAR - 2017 – 00219 (10460)-(19-01-2022)

1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Pasto, diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022)

Restablecimiento del derecho 2017 – 00219 (10460) Luis Gerardo Jojoa Garzón Vs. Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto

APELACIÓN SENTENCIA

Magistrada Ponente: Beatriz Isabel Melodelgado Pabón

Desata la Sala, el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia que el 26 de mayo de 2020 profirió el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó el señor Luis Gerardo Jojoa Garzón, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES

El señor Luis Gerardo Jojoa Garzón , con mediación de apoderado judicial, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en procura de que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 7940 de 11 de julio de 2002, el oficio No. 15384/GAG SDP de 18 de julio de 2016 y el oficio con radicado E-00003-201700694-CASUR id:201106 de 24 de enero de 2017, a través de los cuales se le negó el pago de la nivelación salarial a la que se refieren los Decretos

oficio con radicado E-00003-201700694-CASUR id:201106 de 24 de enero de 2017, a través de los cuales se le negó el pago de la nivelación salarial a la que se refieren los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994, 133 de 1995 y la Ley 4ª de 1992.

A título de restablecimiento del derecho solicit ó, se ordene el reajuste de la asignación básica con la nivelación salarial, se decida sobre el pago del retroactivo equivalente a la d iferencia entr e lo que le pagó la demandada y lo que le debió pagar legalmente, sumas que se cancelarán con la correspondiente indexación.

Los hechos en los que se fundan tales pretensiones, se plasmaron así, en el libelo inicial:

Mediante Resolución No. 1953 de 22 de mayo de 1990, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, reconoció2 al señor Luis Gerardo Jojoa Garzón una asignación de retiro equivalente al setenta por ciento (70%) del sueldo básico.

Mediante Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 se creó una prima de actualización para el personal uniformado activo de las Fuerzas Militares y de Policía, y se limitó el derecho para quienes se hubieran retirado.

Con Resolución No. 7940 de 11 de julio de 2002, el oficio No. 15384/GAG SDP de 18 de julio de 2016 y el oficio con radicado E -00003-201700694-CASUR id:20 1106 de 2 4 de

oficio No. 15384/GAG SDP de 18 de julio de 2016 y el oficio con radicado E -00003-201700694-CASUR id:20 1106 de 2 4 de enero de 2017, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó al actor el reconocimiento y pago de la nivelación salarial que pretende.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite que correspondía a la etapa procesal, con sentencia de 26 de mayo de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda.

Para arribar a esta decisión, el señor Juez de primera instancia consideró que en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, a través del Decreto 335 de 1992, se creó a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo , una prima de actualización en los porcentajes que allí se indican para cada grado, que se liquidaría con base en la asignación de retiro.

No obstante, el señor juez de primer examen resaltó, que en sentencias del 14 de agosto y del 6 de novi embre de 1997, el H. Consejo de Esta do declaró la nulidad de las expresiones “que devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

Adujo, que antes de la de claratoria de la nulidad

artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

Adujo, que antes de la de claratoria de la nulidad anunciada, el personal en retiro no tenía derecho al reconocimiento de la prima de actualización, lo cual cambió a partir de la expedición de las decisiones judiciales, que habilitaron para recla marla, a quienes se encontraban en esta condición.

El señor Juez Sexto Administrativo del Circuito de Pasto afirmó, que la prima de actualización solo tuvo vigencia entre 1993 y 1995, y que la nivelación gradual de la escala de remuneración se consolidó a través del Decreto 107 de 1996.3 Agregó que, en e ste caso no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la prima de actualización, y aquellos a través de los cuales se negó incorporar la prima de actualización en la asignación básica del actor entre 1993 y 1995 para reliquidar la asignación de retiro con posterioridad al 1 de enero de 1996 , porque a pesar de que el demandante interrumpió la prescripción en 1995 con la pet ición que dio lugar a la expedición de la Resolución No. 7940 del 11 de julio de 2002, no interpuso dentro de los cuatro (4) años siguientes la acción judicial que correspondía, con lo cual se generó la prescripción de los derechos del actor debido a su inactividad.

Por raz ones como las anter iores, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

los derechos del actor debido a su inactividad.

Por raz ones como las anter iores, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con las conclusiones a las que llegó el señor Juez Sexto Administrativo del Circuito de Pasto , el apoderado de la parte demandante apeló el fallo.

El recurso se sustentó, de la siguiente manera:

Afirmó que, lo que se pretende es el reajuste pensional por cuenta de la modificación de la base prestacional que resulta de incluir lo correspondiente a la prima de actualización, y como tal, por cuanto se trata de una prestación periódica de tracto sucesivo, el derecho en si no prescribe, únicamente prescriben las mesadas pensionales.

Precisó que cuando la entidad demandada se negó a incorporar en legal forma, en la asi gnación básica, los porcentajes que correspondían a la prima de actualización a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el 31 de diciembre de 1995 ocasionó un detrimento al actor, que la demandada está en la obligación de reparar.

En apoyo de pronunciamientos de esta misma corporación y del H. Consejo de Estado , solicitó, se revoque el fallo objeto del recurso y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Solicitó que en el evento en que se confirme la decisión en segunda instancia, no se condene en costas a la parte actora.4

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministeri o Público no rindió

decisión en segunda instancia, no se condene en costas a la parte actora.4

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministeri o Público no rindió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

A. Competencia.

Toda vez que la primera instancia procesal estuv o a cargo de uno de los j uzgados administrativos de esta jurisdicción territorial, de conformidad con el artículo 153 del Código d e Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Tribunal Administrativo de Nariño decidir so bre la apelación que interpuso la señora apoderada de la parte demandante, en relación con la sentencia que el 2 6 de mayo de 2020 emitió el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto.

B. Problema jurídico.

Conforme al contenido del recurso de apel ación, se debate en e sta instancia si s on legales los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 7940 de 11 de julio de 2002, el oficio No. 15384/GAG SDP de 18 de julio de 2016 y el oficio con radicado E -00003-201700694-CASUR id:201106 de 24 de enero de 2017, a través de los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó al señor Jojoa Garzón el reconocimiento de la prima de actualización, y el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la mencionada prima, a la que se refiere la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133

actualización, y el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la mencionada prima, a la que se refiere la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 025 de 1993, 065 de 1994 y 133 de 1995 . Como consecuencia de lo ante rior, si en esta instancia se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia.

El fallo, a través del cual se negaron las pretensiones de la d emanda se apeló por la parte demandante, por lo cual, superado el trámite en esta instancia corresponde a la Corporación desatar el recurso de conformidad con los parámetros contenidos en el artículo 328 del Código General del Proceso , según lo establecido por el H. Consejo de Estado mediante auto del 25 de junio de 2014, dentro del expediente 49299.

Por medio del Decreto 335 del 24 de febrero de 1992 1, que se dictó en desarrollo del Decreto 333 de 1992 por el

1 En sentencia C-005 del 11 de mayo de 1992 la Corte Constitucional declaró exequible el Decreto 335 de 24 de febrero de 1992.5 cual se declaró el estado de emergencia social, se fijaron los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública, y se creó la prima de actualización para el personal en servicio activo, de la manera siguiente:

“Artículo. 15: De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza P ública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, “en servicio activo”, tienen

por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, “en servicio activo”, tienen derecho a percibir anualmente una Prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: (…)

Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualiz ación en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en cada grado así: (…)

PARÁGRAFO.- La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás p restaciones sociales”. (Negrita de la Sala).

Este decreto fue anulado por el H. Consejo de Estado. Sin embargo, en el Decreto 25 de 1993 se estableció, en lo que tiene que ver con esta prima, lo siguiente:

“Art. 28. (…) PARÁGRAFO.-La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala salarial porcent ual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de la

remuneración del personal activo y retirado, de conformidad con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales” (Negrita de la Sala).

Esta disposición se estable ció, en términos similares, en el parágrafo del artículo 28 del Decreto 65 de 1994 y del artículo 29 del Decreto 133 de 1995.

La Sección Segund a del H. Consejo de E stado, mediante sentencias del 14 de agosto de 1997, proferida dentro del expediente No. 9 923 con ponencia del H. Magistrado Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, y de 6 de noviembre de 1997, dentro del expediente No. 11423 con ponencia de la H.6 Magistrada Doc tora Clara Forero de Castro declaró la nulidad de las expresiones “ que la devengue en servi cio activo” y “reconocimiento de” contenidas en los parágrafos del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994.

Toda ve z qu e las disposiciones que se citan, en principio sólo consagraban el derecho a percibir l a prima de actualización para el personal activo, únicamente con la emisión de las mencionadas providencias el personal en retiro obtuvo el fund amento normativo para reclamar el reconocimiento de la prima de actualización.

Por otra parte, en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 13 de 1995 se estableció, que la prima tendría vigencia

reconocimiento de la prima de actualización.

Por otra parte, en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 13 de 1995 se estableció, que la prima tendría vigencia hasta que se consolidara la escala gradual porcentual, con el objeto de nivelar la remuneración del personal activo de las Fuerzas Armadas, conforme al contenido del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. Esta prima estuvo vigente desde el 1º de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, ya que a partir del 1º de ene ro de 1996 se estable ció la escala salarial porcentual, única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a través del Decreto 107 del 15 de enero de 1996.

Significa lo anterior, que la prima de actualización porcentual consistía en un factor retrib utivo de carácter temporal, cuyo objeto era nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual, hasta llegar a una escala salarial única, con efectos en el personal activo.

Lo anterior por cuanto la prima se creó para equilibrar los ingresos, hasta cuando el Gobierno expidiera una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, finalidad que se cumplió con la expedición del Decreto 107 de 1996, mediante el cual se consagró el principio de oscilación en procura de determinar las variaci ones en las asignaciones, y las pensiones de este sector.

Entonces, si la prima de actualización solo tenía como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado en el lapso comprendido entre 1992 y 1995, no se podía seguir computando como tal en l os años posteriores para

Entonces, si la prima de actualización solo tenía como fin nivelar la remuneración del personal activo y retirado en el lapso comprendido entre 1992 y 1995, no se podía seguir computando como tal en l os años posteriores para formar parte de la base prestacional, pues se estarían modificando las condiciones que se establecieron en la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública, las cuales se deben liquidar con base en las variaciones que sufran las asignaciones del personal activo.

En otros tér minos, a quienes se hallaban en servicio activo entre 1993 y 1995 se les debía reconocer específicamente el porcentaje que correspondía a la prima de actualización y, si en ese mismo periodo se les reconocía asignación de retiro, esa prima serv iría para computar el salario. A partir de 1996 y hacia los años7 siguientes, los valores que correspondían a la prima de actualización se incorporaron a la asignación señalada para cada período.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas en forma oportun a, es posible afirmar que mediante Resolución No. 1953 de 22 de mayo de 1990, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció una asignación de retiro a l señor Luis Gerardo Jojoa Garzón , efectiva a partir del 13 de mayo de 1990 (Fs. 22). El 1 de octubre de 2001, quien ahora demanda solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se le reconozca la prima de actualización, petición que se resolvió en forma desfavorable mediante Resolución No. 7940 de 11 de julio de

de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se le reconozca la prima de actualización, petición que se resolvió en forma desfavorable mediante Resolución No. 7940 de 11 de julio de 2002, con base en que operó el fenómeno de la prescripción (F. 39). Con peticiones de 23 de mayo y de 24 de noviembre de 2016 solicitó se le reconozcan y pa guen los valores que resulten de aplicar la prima de actualización a su asignación mensual de retiro, lo cual se decidió de manera negativa mediante los oficios Nos. 15384/GAG SDP de 18 de julio de 2016 y E-00003-201700694-CASUR id:201106 de 24 de enero de 2017 (Fs. 29 a 45).

En primer lugar, hay que tener en cuenta que el motivo de disidencia de la recurrente se contrae a la declaratoria judicial de la prescripción del derecho a que se reliquide la asignación de retiro con inclusión de los porcentajes de prima de actualizació n como fundamento para negar la declaratoria de nulidad del acto acusado, por lo cual, para decidir se analizarán los fundamentos de la declaratoria de la prescripción, su procedencia y la permanencia de los efectos de la prima de ac tualización. El apelante solicitó se le reconozca el porcentaje al que cree tener derecho, a partir del 1 de enero de 1993.

La prima de actualización se creó para las Fuerzas Militares y de Policía Nacional , inicialmente , como se advirtió, en el Decreto 335 de 1992, en el cua l se estableció que la prestación tendría existencia y eficacia

La prima de actualización se creó para las Fuerzas Militares y de Policía Nacional , inicialmente , como se advirtió, en el Decreto 335 de 1992, en el cua l se estableció que la prestación tendría existencia y eficacia limitadas en el tiempo, así se expresó en el parágrafo del artículo 15, de dicha norma:

“La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vige ncia hasta cuando se es tablezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.”

Por otra parte, en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 13 de 1995 se estableció que la mencionada prima ten dría vigencia hasta cuando se consolidara la es cala gradual porcentual, con el objeto de nivelar la remuneración del personal activo de las Fuerzas Armadas, conforme el contenido del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992. Esta prima estuvo vigente desde el 1 de enero de 1992 hasta el 31 de8 diciembre de 1995, ya que a partir del 1 de enero de 1996 se estableció la escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a través del Decreto 107 del 15 de enero de 1996.

Significa lo anterior, que la prima de a ctualización porcentual consistió en un factor retributivo de carácter temporal, cuyo objeto era nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual, hasta llegar a una escala salarial única, con efectos en el personal activo.

Sobre el objeto de la apelación, cabe advertir que la prescripción opera cuando el interesado pierde la

servidores en forma gradual, hasta llegar a una escala salarial única, con efectos en el personal activo.

Sobre el objeto de la apelación, cabe advertir que la prescripción opera cuando el interesado pierde la posibilidad de hacer efectivo un derecho, en razón del transcurso del tiempo. Basta que se deje transcurrir el término que para cada caso señaló la ley, para que se extinga la posibilidad de acceso, por no haber reclamado el derecho.

En este caso, el demandante formuló demanda en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para la cual, de conformidad con el contenido del artículo 138 y el ordinal 1º del literal c. del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la caducidad opera cuando transcurren cuatro (4) meses, que se cuentan a partir del día siguiente de la oc urrencia de cualquiera de los siguientes eventos: notificación o publicación del acto , salvo en los casos en los que se reconozcan o nieguen prestaciones periódicas, los cuales se pueden demandar en cualquier tiempo.

Teniendo en cuenta esta precisión y en relación con el asunto que es objeto de este e xamen, es indudable que no habría operado el fenómeno de la caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto efectivamente, lo que se reclama es un porcentaje que constituye un factor, que hace parte de una prest ación periódica.

Sin embargo, respecto del caso específico de la prescripción en relación con la prima de actualización, cabe traer a colación las siguientes consideraciones:

constituye un factor, que hace parte de una prest ación periódica.

Sin embargo, respecto del caso específico de la prescripción en relación con la prima de actualización, cabe traer a colación las siguientes consideraciones:

De conformidad con el cont enido del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional debía establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, según los principios establecidos en la norma.

Consecuencial y su cesivamente, el Gobierno Nacional emitió los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 a través de los cuales dispuso, en sus artículos 15, 28 y 29 respectivamente, instituir una prima de actualización que9 se constituía por un porcentaje de la asignación básica que devengaban los oficiales y subofi ciales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

En los mencionados Decretos se dispuso, que esta prima se cancelaría únicamente al personal “en servicio activo”, condición que a través de las sentencias de 14 de agosto de 1997 y 6 de noviembre d el mismo año fue declarada nula por el H. Consejo de Estado con ponencia de los doctores Nicolás Pájaro Peñaranda y Clara Forero de Castro, por cuanto se consideró que la norma, así plasmada, era discriminatoria y vulneraba el derecho a la igualdad entre el personal activo y el personal en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , toda vez que a los últimos se les estaba negando el derecho de gozar de la prestación. Adicionalmente, por cuanto con la normatividad

el personal activo y el personal en retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , toda vez que a los últimos se les estaba negando el derecho de gozar de la prestación. Adicionalmente, por cuanto con la normatividad se desconocía el contenido del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, en cuanto a establecer una escala gradual porcentual, para nivelar los sueldos del personal activo y del personal retirado de la Fuerza Pública.

De conformidad con el contenido de las normas a través de la s cuales se originó y desarrolló la prima de actualización, está claro que su carácter fue absolutamente transitorio, en tanto se reconoció, únicamente, hasta el 31 de diciembre de 1995.

Lo anterior por cuanto el obj eto de creación de la prima era equilibrar los ingresos, hasta cuando el Gobierno expidiera una norma que nivelara las asignaciones de todos los miembros de la Fuerza Pública, finalidad que se cumplió con la expedición del Decreto 107 de 1996, mediante el cual se consagró el principio de oscilación , para determinar la variación de las asignaciones y pensiones de este sector.

Entonces, si la prima de actualización sólo tuvo como fin nivelar la remuneración del personal activo y reti rado en el lapso comprendido entre 1993 y 1995, no puede tenerse en cuenta para su pago en los años posteriores, pues se estarían modificando las condiciones que se establecieron en la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro del personal de l a fuerza pública, las cu ales deben liquidarse teniendo en cuenta las variac iones que sufr en las asignaciones del personal activo.

Sobre este tema, en sentencia que la Sala Plena de la

del personal de l a fuerza pública, las cu ales deben liquidarse teniendo en cuenta las variac iones que sufr en las asignaciones del personal activo.

Sobre este tema, en sentencia que la Sala Plena de la Sala de lo Contencioso Administrativo emiti era el 3 de diciembre de 2002 con ponencia del doctor Reynaldo Chavarro Buriticá, el H. Consejo de Estado estableció:

“La entidad demandada, por su parte, sostiene que por virtud de los efectos erga omnes y ex tunc de los fallos que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio ac tivo” y” reconocimiento de”, la10 prima de actualizac ión para oficiales en retiro, como el demandante, se causó desde la expedición de los decretos que la consagraron únicamente para quienes los devengaran en servicio activo y desde e l mismo momento se hizo exigible y su cumplimiento bien pudo ser demandado.

La Sala no acoge esta última interpretación, habida cuenta de que los decretos objeto de la declaración de nulidad parcial reseñados, crearon la prima de actualización exclusivamente para los miembros de la Fuerza Pública en servicio, excluyendo jurídicamente la existencia de tal derecho en cabeza de los oficiales en retiro quienes solo accedieron al mismo a partir de la declaración de nulidad de los apartes del decreto número 35 d e 1993 y 65 de 1994 “que la devengue en servicio activo “ y “ reconocimiento de” dispuesta en las sentencias de la Sección Segunda de la Corporación de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997.

Tampoco resulta de recibo afirmar que el demandante

reconocimiento de” dispuesta en las sentencias de la Sección Segunda de la Corporación de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997.

Tampoco resulta de recibo afirmar que el demandante bien pudo solicitar la inaplicació n de los decretos que a la postre resultaron anulad os parcialmente y a su vez, invocar el principio de oscilación que está consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que en lo pertinente dice: “Las asignaciones de retir o y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones en actividad para cada grado ....” porque para que opere la prescripción es indispensable que concurra n la exigibilidad del derecho que, como ya se anotó, solo surgió para lo s oficiales en retiro a partir de la anulación de la norma jurídica que los excluía y la dejación o abandono del titular, que tampoco se produjo en este caso, porque si bien no acu dió a las vías indicadas por la demandada, si inició una acción judicial pa ra retirar del mundo jurídico el acto denegatorio la cual fue decidida en sentencia que acogió sus pretensiones.

Mientras estuvieron vigentes los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 el personal en retiro no tenía derecho a la prima de actualización, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por tanto la obligación d e esta

parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995 el personal en retiro no tenía derecho a la prima de actualización, no podía reclamarlo a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y por tanto la obligación d e esta entidad no era en tonces exigible. En consecuencia, mal podía hacerse correr la prescripción contra quien no podía exigir su derecho, y al decidirlo así la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 y dejo de a plicar el artículo 2535 inciso segundo del Código Civil”. (Negrillas fuera de texto original).

De manera más reciente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo11 Contencioso Administrativo, mediante concept o del 6 de abril de 2011 , co n ponencia del Consejero, doctor Luis Fernando Álvarez Jaramillo, iteró:

“A partir de los anteriores pronunciamientos, y ante las demandas presentadas por algunos de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban retira dos del servicio para la época en que fueron expedidos los decretos que consagraban la prima de actualización, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha ordenado la reliquidación de la asignación de retiro de dichos funcionarios teniendo en cuenta la referida prima, en los siguientes términos:

"... el objeto de este recurso lo constituye la inconformidad alegada por la parte actora, sobre la fecha a partir de la cual debe reconocerse el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo como base la prima de actual ización, pues, en su sentir, la

inconformidad alegada por la parte actora, sobre la fecha a partir de la cual debe reconocerse el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo como base la prima de actual ización, pues, en su sentir, la prestación no ha pr escrito como dijo el Tribunal, y respecto a la forma en que fue ordenado el reajuste de la asignación de retiro.

La ley le ha dado un tratamiento especial a las prestaciones sociales, dado su carácter de imprescriptible; por ello, es viable jurídicamente que el interesado pueda elevar solicitud de reconocimiento de su derecho en cualquier tiempo; sin embargo y no obstante que el derecho es imprescriptible, sí lo son las acciones que emanen de los derechos prestacionales; por tal virtud prescriben las mesadas pensionales, según el tiempo señalado por el legislador.

Ahora bien para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Dicho tiempo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible.

En el caso objeto de examen, no puede predicarse que a la fecha de expedición de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 la obligación se hub iera hecho exigible para los oficiales retirados del servicio, pues, precisamente, tales preceptos sólo consagraban la prima de actualización para los oficiales en servicio activo.

En otros términos, para los oficiales retirados existía un impedimento de orden legal que no permi tía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actualización; por ende, se puede afirmar que el derecho a devengar dicha prestación sólo surgió, con certeza, a

existía un impedimento de orden legal que no permi tí