TA NAR - 2018 - 00087 (9302)-(28-04-2023)

2018 - 00087 (9302) REAJUSTE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ PRIMA DE ANTIGÜEDAD En ese orden de ideas, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe adicionar al setenta por ciento (70%) del salario mensual, el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del cien por ciento (100%) del salario mensual. (…)

Por consiguiente, a partir del fundamento jurídico antes mencionado, el hecho que la entidad empleadora del señor Edilberto Vargas –Ejército Nacional-, hubiera dejado de aplicar el porcentaje de incremento del sesenta por cien to (60%) sobre un salario mínimo legal mensual vigente para sufragar la remuneración mensual de los Soldados Profesionales, demuestra que se produjo una disminución de su asignación básica, toda vez que los valores reconocidos correspondieron a un salario mínimo mensual pero incrementado únicamente en un cuarenta por ciento (40%), como si se hubiesen vinculado a la institución castrense a partir del 1 de enero de 2001 (artículo 2 Decreto 1794 de 20002), con lo cual se desconoció unilateralmente el hecho de que los Soldados Voluntarios laboraban en esa Fuerza antes de esa fecha. Esta situación no encuentra justificación legal y con ello se desatiende la preceptiva legal que debe servir como fundamento para el reconocimiento y pago de la remuneración mensual q ue debió percibir el señor Edilberto Vargas. Por esta razón, es

se desatiende la preceptiva legal que debe servir como fundamento para el reconocimiento y pago de la remuneración mensual q ue debió percibir el señor Edilberto Vargas. Por esta razón, es indudable que erró la demandada cuando, para liquidar el sueldo básico del señor Edilberto Vargas adoptó el incremento del cuarenta por ciento (40%) sobre el salario mínimo legal mensual vigente, ya que la norma aplicable en su caso, como Soldado Profesional, para estos efectos, es la que se contiene en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. (…)

Tal y como se puede observar, amén de algunas precisiones sobre el cálculo de la prestación por cuya reliquidación reclaman los demandantes, acierta la juzgadora de instancia en el sentido de definir que el monto de la prestación objeto de litigio, para 2012 era sustancialmente inferior al salario mínimo, y no superior a este, como lo plantea el recurrente como centro de su apelación, y que en la Resolución No. 0957 del 5 de marzo de 2013, en todo caso, se reconoció el equivalente al valor de un salario mínimo como pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes. Significa lo anterior que, aunque se hace necesario anular el acto demandado para que la entidad liquide la prestación de conformidad con el análisis sustentado en las pruebas y las pautas legales y jurisprudenciales que se analizaron en este fallo, no es posible acceder a un restablecimiento del derecho por las razones que antes se enunciaron.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Pasto, veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Restablecimiento del derecho

derecho por las razones que antes se enunciaron.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Pasto, veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Restablecimiento del derecho 2018 - 00087 (9302) Ángela Jaqueline Moreno Orjuela y Andrés David Vargas Moreno Vs. Nación – Ministerio de Defensa Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto

APELACIÓN SENTENCIA

Magistrada Ponente: Beatriz Isabel Melodelgado Pabón

Decide la Sala, el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia que el 4 de marzo de 2020 profirió el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que incoara la señora Ángela Jaqueline Moreno Orjuela, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa.

ANTECEDENTES

La señora Ángela Jaqueline Moreno Orjuela, actuando a nombre propio y en representación de su hijo Andrés David Vargas Moreno , con mediación de apoderad o legalmente constituido, acudió en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa , en procura de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI17-50690 del 27 de junio de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes de la que es titular la demandante, puesto que al liquidar la asignación de retiro no se tuvo en cuenta

entidad demandada negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes de la que es titular la demandante, puesto que al liquidar la asignación de retiro no se tuvo en cuenta el porcentaje correspondiente a la partida de antigüedad, de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad accionada reajustar y reliquidar la pensión de sobrevivientes, con el incremento d el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad en la asignación básica, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004 . Las sumas que se liquiden se2 indexarán, y se pagarán los intereses moratorios que se hubieran causado.

Los hechos en que se fundan tales pretensiones son, en resumen, los siguientes:

De conformidad co n el texto de la demanda, el señor Edilberto Vargas (Q.E.P.D.) prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional , para luego ser incorporado a la institución como soldado voluntario.

El 1 de noviembre de 2003 fue prom ovido como soldado profesional. Su retiro de la institución obedeció a su deceso ocurrido el 1 de noviembre de 2010, en una emboscada que acaeció en combate con el enemigo.

Como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución No. 0957 del 5 de marzo de 2013, el Ministerio de Defensa reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Ángela

que acaeció en combate con el enemigo.

Como consecuencia de lo anterior, mediante Resolución No. 0957 del 5 de marzo de 2013, el Ministerio de Defensa reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Ángela Jaqueline Moreno Orjuela y a su hijo Andrés David Vargas Moreno.

A través de escrito dirigido a la entidad demandada, la demandante solicitó q ue la pensión de sobrevivientes se liquide de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 , es decir, adicionando a la asignación básica de la pensión de sobrevivientes, un treinta y ocho coma cinco por ciento (38,5%) que corresponde a la prima de antigüedad. Lo solicitado se negó por la entidad demandada mediante el acto administrativo objeto de la demanda, oficio No. OFI17-50690 del 27 de junio de 2017.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite que correspondía a la etapa procesal, en sentencia de 4 de marzo de 2020, la señora Juez Novena Administrativa del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda.

Adujo que, acogiendo los parámetros establecidos en la jurisprudencia, efectivamente se evidenció que la entidad demandada realizó una incorrecta aplicac ión del porcentaje (38.5%) de la prima de antigüedad al liquidar la prestación reconocida a favor de la demandante y su hijo menor de edad, sin embargo, estimó que no es posible declarar la nulidad del acto administrativo acusado, porque el monto de la

(38.5%) de la prima de antigüedad al liquidar la prestación reconocida a favor de la demandante y su hijo menor de edad, sin embargo, estimó que no es posible declarar la nulidad del acto administrativo acusado, porque el monto de la pensión de sobrevivientes no supera el salario mínimo que se reconoció.

Para sustentar su decisión, analizó el régimen prestacional de los soldados profesionales y la jurisprudencia aplicable al mismo, en especial a la forma en la que se calcula la adición de la prima de antigüedad a la3 asignación básica, como partida computable a la prestación por la cual se reclama.

En relación con el caso particular, sostuvo:

“(…) Ahora bien, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado en su Sentencia de Unific ación, efectivamente la entidad demandada está haciendo una incorrecta interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues al porcentaje de la prima de antigüedad que el causante devengaba en actividad (58.5%=$464.127), le está aplicando el porce ntaje de la prima de antigüedad a que tiene derecho por ley la demandante ($464.127x38.5%=$178.689) según el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, sumándolo al salario mensual devengado por el causante en actividad, interpretación diferente y no acorde con la realizada por el Alto Tribunal Administrativo, pues según la interpretación que más se ajusta a la Constitución y la Ley es que el porcentaje de prima de antigüedad del 38.5%, debe aplicársele al 100% del salario mensual devengado y no al valor de la p rima que devengaba el

según la interpretación que más se ajusta a la Constitución y la Ley es que el porcentaje de prima de antigüedad del 38.5%, debe aplicársele al 100% del salario mensual devengado y no al valor de la p rima que devengaba el causante en actividad, para el caso que nos ocupa al salario de $793.380.

(…).

Así se observa, que efectivamente la entidad demandada interpretó equivocadamente el porcentaje de la prima de antigüedad del 38.5% en la liquidación de la prestación de sobrevivientes de la demandante, pues dicho porcentaje, le fue aplicado al porcentaje de la prima de antigüedad devengada por el causante en actividad, del 58.5%, situación que el Consejo de Estado manifestó que causaría un detrimento en la prestación de los beneficiarios; por lo que aplicando el porcentaje del 38.5% de la prima de antigüedad de conformidad con la interpretación del Máximo Tribunal Administrativo, y según lo referenciado en el último inciso del artículo 21 del Decreto 4433 de 2004, el monto de la pensión de sobrevivientes obtenido para la fecha que se reconoció dicha prestación, equivaldría a $439.532, monto que es superior al liquidado por la entidad demandada por valor de $388.828; sin embargo, al continuar el monto siendo inferior al salario mínimo que para dicha época equivalía a $566.700, al cual fue ajustado el valor de la pensión de sobrevivientes reconocida en el acto administrativo demandado, no hay lugar a realizar reliquidación de la misma y en consecuencia tampoco hay lugar a reconocer diferencias debidas”.

Por motivos como los anteriores, negó las pretensiones

sobrevivientes reconocida en el acto administrativo demandado, no hay lugar a realizar reliquidación de la misma y en consecuencia tampoco hay lugar a reconocer diferencias debidas”.

Por motivos como los anteriores, negó las pretensiones de la demanda.4

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación.

Para sustentar su disenso, argumentó que, si bien en la sentencia impugnada se indicó que la liquidación de la prima de antigüedad se realizó de manera errónea, lo cierto es que no se accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que, en todo caso, el mont o de la prestación inicial es equivalente al salario mínimo, lo que implica que el yerro identificado no influía en dicha tasación. Al respecto, según el recurrente, de haberse calculado debidamente la prestación para el 2012, en la actualidad superaría el salario mínimo.

Por esta razón , solicitó revocar la providencia recurrida, para ordenar que la liquidación se ciña a los parámetros legales y jurisprudenciales re lacionados con la materia.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Los señores apoderados judiciales d e las partes no presentaron alegatos de conclusión, en esta instancia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

A. Competencia.

Toda vez que la primera instancia procesa l estuvo a

El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

A. Competencia.

Toda vez que la primera instancia procesa l estuvo a cargo de uno de los juzgados administrativos de esta jurisdicción territorial, y por cuanto se trata de un asunto que por su cuantía tiene vocación de doble instancia, de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Tribunal A dministrativo de Nariño decidir sobre la apelación que interpus o el apoderado judicial de la parte actora , en relación con la sentencia emitida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto.5

B. Problema jurídico.

Conforme al contenido del recurso de apelación, se debate en esta instancia si es legal el acto administrativo contenido en el Oficio No. OFI17-50690 del 27 de junio de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes de la que s on titulares la señora Ángela Jaqueline Moreno Orjuela y su hijo Andrés David Vargas Moreno, puesto que la asignación de retiro se liquidó sin tener en cuenta el porcentaje correspondiente a la partida de antigüedad de conformidad con los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004 , y si con el cálculo de la partida se modificó la base de la prestación de la que s on titulares. Consecuencialmente, si la sentencia recurrida se debe confirmar, modificar o revocar.

La señora juzgadora de instancia consideró que, si bien

partida se modificó la base de la prestación de la que s on titulares. Consecuencialmente, si la sentencia recurrida se debe confirmar, modificar o revocar.

La señora juzgadora de instancia consideró que, si bien la entidad erró al cálculo la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante pues no tuvo en cuenta la forma en que se debía liquidar la prima de antigüedad, lo cierto es que, en todo caso el monto era inferior al salario mínimo, por lo cual la prestación se reconoció por la entidad demandada elevando su monto a aquel que correspondía a l salario mínimo de la época en que se causó. Debido a ello, según la juzgadora de instancia, así se hubiera calculado correctamente la prestación, resultaría inferior al salario mínimo, de ahí que el reajuste para llegar a dicho monto fuera considerado suficiente para cubrir el objeto del litigio.

El señor apoderado de la parte actora manifestó que, para 2 012, el cálculo correcto de la prestación podía determinar que la misma supere el salario mínimo, de ahí que se deba declarar la nulidad del acto enjuiciado, como quiera que de haberse liquidado correctamente la partida correspondiente a la prima de antigüedad, variaría de forma sustancial el monto de la pensión de sobrevivientes.

Se analizará, para emitir el fallo que corresponde, el acervo probatorio que se conforma de la siguiente manera:

Copia del registro civil de nacimiento de Andrés David Vargas Moreno (F. 24 archivo 01).

Copia del Oficio No. OFI17-50690 del 27 de junio de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste

Copia del registro civil de nacimiento de Andrés David Vargas Moreno (F. 24 archivo 01).

Copia del Oficio No. OFI17-50690 del 27 de junio de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó el reajuste de la pensión de sobrevivientes de la que es titular la señora Ángela Jaqueline Moreno Orjuela y su hijo Andrés David Vargas Moreno (Fs. 34 a 36 archivo 001).

Copia de la Resolución No. 0957 del 5 de marzo de 2013, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de sobrevivientes (Fs. 26 a 28 archivo 01).6 Copia de la petición elevada el 16 de junio de 2017, a través de la cual se solicitó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes (Fs. 29 a 33 archivo 01).

Copia del Oficio No. OFI17 -51608 del 29 de junio de 2017 (F. 25 archivo 01).

Copia del expediente prestacional (Fs. 74 a 121 archivo 01).

Copia de algunos documentos que hacen parte de las solicitudes que se presentaron para obtener el reajuste del salario básico como factor para calcular la prestación objeto de demanda (Fs. 122 a 130 archivo 01).

Para resolver se considera,

En e l artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se establecieron los términos de la asignación de retiro de la que gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, así:

“(…) Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados

que gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, así:

“(…) Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…)”.

Como se observa, el artículo 16 del citado Decreto 4433 de 2004 incluyó como partida computable de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares , entre otras, la prima de antigüedad, la cual, conforme el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 , se cancelaría de la siguiente manera:

“(…) Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) (…)”.7 Respecto de la forma en que se debía interpretar el

Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) (…)”.7 Respecto de la forma en que se debía interpretar el contenido del artículo 16 del Decreto 443 3 de 2004, el H. Consejo de Estado1, había advertido:

“(…) Conforme el Tribunal, para establecer la cuantía de la asignación de retiro, “debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%”, y que en ese orden de ideas se encontraba bien la liquidación hecha por la Caja de Retiro de las Fuerza Militares”.

En la anterior providencia se estableció el monto de la asignación de retiro, a sí: Se debía n sumar el salario mensual y el treinta y ocho coma cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, y desde el guarismo que resultara se extraería el setenta por ciento (70%), cuyo resultado sería el valor de dicha asignación.

Sin embargo, esta interpretación se varió por el H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación que emitió la Secci ón Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo el 25 de abril de 2019, que se distingue con el número CE-SUJ2-015-19, en la cual se definió:

“(…) 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el

el número CE-SUJ2-015-19, en la cual se definió:

“(…) 239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio s ea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la

siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

“Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-15-000-2015-00801-008

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38. 5%) = Asignación de Retiro. (…).”.

En ese orden de ideas, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resulta n ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe adicionar al setenta por ciento (70%) del salario mensual , el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del cien por ciento ( 100%) del salario mensual. El resultado de la suma corresponderá al valor de la asignación d e retiro, en el porcentaje que resulte pertinente según el término del servicio.

Se debe aclarar, que la prima de antigüedad a la que se refiere la norma citada se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, o en este caso su deceso, a

refiere la norma citada se calcula teniendo en consideración la asignación salarial mensual básica que devengara el soldado profesional en el momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, o en este caso su deceso, a partir del cual se configura el derecho a la pensión de sobrevivientes, de allí que el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) que se debe incluirse en ella, se obtiene aplicando la regla descrita y no partiendo del valor que la entidad correspondiente certifique como devengada por el beneficiario de la prestación en el año de causación del derecho, pues de hacerlo así, se estaría otorgando un menor valor por este concepto.

Considera la Sala, que en este proceso se demostró que, a través de la Resolución No. 0957 del 5 de marzo de 2013, el Ministerio de Defensa reconoció y pagó la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ángela Jaqueline Moreno Orjuela y su hijo menor de edad Andrés David Vargas Moreno, por el fallecimiento del soldado profesional Edilberto Vargas.

Para la época de su muerte, e l sol dado profesional Edilberto Vargas devengaba un sueldo básico de setecientos noventa y tres mil trescientos ochenta pesos ( $793.380) y una prima de antigüedad equivalente al cincuenta y ocho punto cinco ( 58.5%) de aquel , e s decir, cuatrocientos sesenta y cuatro mil ciento veintisiete pesos ( $464.127) (Fs. 93 a 95 archivo 01).9 Teniendo en cuenta lo anterior, a través de escrito del 16 de junio de 2017, quien ahora demanda solicitó reliquidar

sesenta y cuatro mil ciento veintisiete pesos ( $464.127) (Fs. 93 a 95 archivo 01).9 Teniendo en cuenta lo anterior, a través de escrito del 16 de junio de 2017, quien ahora demanda solicitó reliquidar la pensión de sobrevivientes de la que goza, con el reajuste de la asignación básica mensual, en procura de que se adicione el porcentaje de prima de antigüedad debidamente calculado. La petición se contestó a través del acto administrativo demandado, para negar el requerimiento.

Al respecto, encuentra la Sala que no se discute la forma en la que se liquidó la prima de antigüedad, pues, tanto la juzgad ora de instancia como la parte demandante, hoy recurrente, están de acuerdo en que con la liquidación se contravinieron los preceptos establecidos en la providencia de unificación que previamente se citó.

Sin embargo, el punto de disenso recae en el cómpu to primigenio de las partidas que integran la prestación por la cual se reclama, pues, conforme se evidenció en la providencia impugnada, la asignación básica para verificar el cálculo de la prima de antigüedad fue el que se reportó en la hoja de servicios No. 3-80021654 (Fs. 93 a 95 archivo 01), es decir, por valor de setecientos noventa y tres mil trescientos ochenta pesos ( $793.380), aunque, para el recurrente, ese factor (asignación básica), para 2012 (cuando ocurrió la muerte), deb ía ser de novecientos seis mil setecientos veinte pesos ( $906.720), toda vez que la suma debía corresponder al salario mínimo de la época , incrementado en un sesenta por ciento (60%).

(cuando ocurrió la muerte), deb ía ser de novecientos seis mil setecientos veinte pesos ( $906.720), toda vez que la suma debía corresponder al salario mínimo de la época , incrementado en un sesenta por ciento (60%).

Considera la Sala , que la diferencia en la partida denominada asignación básica constituye u n factor decisivo en la determinación del monto real que corresponde, no únicamente a la prima de antigüedad, sino, y a partir de ella, al cálculo correcto de la a la asignación de retiro, de la que son titulares quienes acuden a la jurisdicción. De ahí qu e sea necesario establecer la base adecuada (asignación básica) para proceder al cálculo de la prima de antigüedad.

Respecto de este punto, e ncuentra la Sala que el demandante ingres ó a las filas del Ejército Nacional , a prestar servicio militar obligatorio, desde el 17 de junio de 1997 hasta el 30 de diciembre de 199 8. Accedió como soldado voluntario desde el 1 de febrero de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003, y a partir del 1 de noviembre de 2003, prestó sus servicios como soldado profesional , por voluntad de sus superio res, hasta el 9 de diciembre de 2012, cuando ocurrió su muerte (F. 84 archivo 01 ), e s decir, que su situación jurídica se enmarca en lo regulado por el inciso segundo, del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el cual determina:

“ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario10

2000, el cual determina:

“ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario10 mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjui cio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).”.

Por consiguiente, a partir del fundamento jurídico antes mencionado, el hecho que la entidad empleadora de l señor Edilberto Vargas –Ejército Nacional-, hubiera dejado de aplicar el porcentaje de incremento de l sesenta por ciento (60%) sobre un salario mínimo legal mensual vigente para sufragar la remuneración mensual de los Soldados Profesionales, demuestra que se produjo una disminución de su asignación básica, toda vez que los valores reconocidos correspondieron a un salario mínimo mensual pero incrementado únicamente en un cuarenta por ciento (40%) , como si se hubiesen vinculado a la institución castrense a partir del 1 de enero de 2001 (artículo 2 Decreto 1794 de 20002), con lo cual se desconoció unilateralmente el hecho de que los Soldados Voluntarios laboraban en esa Fuerza antes de esa fecha.

Esta situación no encuentra justificación legal y con ello se desatiende la preceptiva legal que debe servir como fundamento para el reconocimiento y pago de la remuneración

de que los Soldados Voluntarios laboraban en esa Fuerza antes de esa fecha.

Esta situación no encuentra justificación legal y con ello se desatiende la preceptiva legal que debe servir como fundamento para el reconocimiento y pago de la remuneración mensual que debió percibir el señor Edilberto Vargas.

Por esta razón, es indudable que erró la demandada cuando, para liquidar el sueldo básico de l señor Edilberto Vargas adoptó el incremento del cuarenta por ciento (40%) sobre el salario mínimo legal mensual vigente , ya que la norma aplicable en su caso, como Soldado Profesional, para estos efectos, es la que se contiene en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

En relación con el tema objeto de análisis, advierte la Sala que, sobre el particular, la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2016, emitida con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez , dentro del expediente radicado con el número 8500133330022013-000060-01 (3420-2005) determinó:

2 ARTICULO 2. (…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la ant igüedad que certifique ca