TA NAR - 2018-00334 (11809)-(17-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Primera de Decisión

__________________________________________________________________________________________ Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto

MAGISTRADO PONENTE: EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS

Pasto, viernes, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

REF.: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO - LABORAL

RADICACIÓN No. : 2018-00334 (11809)

DEMANDANTE : CARLOS HUGO ENRÍQUEZ HOLGUÍN

DEMANDADO : UGPP

Grupo etario: menor de 18, y mayor de 60 años; sin información de etnia, capacidad diversa o identidad de género.

S E N T E N C I A

En aplicación de lo dispuesto por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Nariño mediante Acuerdo N° 016 del 27 de julio de 2017 «Por el cual se aprueba la modificación de turnos para la elaboración y estudio preferente de algunos proyectos de sentencia », con fines de descongestión, se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2022, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, mediante la cual, se accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

A.- ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de la demanda1

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y

I. ANTECEDENTES PROCESALES

A.- ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de la demanda1

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones RDP 001666 del 19 de junio de 2016, RDP 008810 del 08 de marzo de 2018 y RDP 014289 del 23 de abril de 2018, mediante las cuales, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONAES PARAFISCALES DE LA PROTECIÓN SOCIAL2 negó la reliquidación de la pensión de jubilación al señor CARLOS HUGO ENRÍQUEZ HOLGUÍN , con inclusión de todos los factores salariales, devengados durante el último año de servicios.

Como consecuencia de la anterior declaración, y , a título de restablecimiento del derecho, solicitó:

• Se ordene a la UGPP el reconocimiento y pago de una reliquidación de pensión de jubilación , con el 75 % del salario básico y de todos los factores salariales percibido s en el último año de servicios , de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985.

1 Documento electrónico 01 páginas 2 En adelante UGPPNulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

Demandante: Carlos Hugo Enríquez Holguín

Demandado: UGPP

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 2

Demandante: Carlos Hugo Enríquez Holguín

Demandado: UGPP

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 2 - Se ordene a la entidad demandada, la actualización y el reajuste de las sumas restantes otorgada s a favor del señor CARLOS HUGO ENRÍQUEZ HOLGUÍN, las cuales corresponden al retroactivo pensional.

• Se condene en costas a la entidad demandada.

• Se ordene a la UGPP el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

1.2. La Sentencia de primera instancia3

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se pasan a resumir:

Adujo que la entidad demandada sostuvo haber aplicado la normatividad y las reglas jurisprudenciales correspondientes al momento de reconocer y pagar la pensión de vejez del demandante, esto es, los parámetros establecidos tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado y la Ley 33 de 1985, respetando edad, tiempo y monto, aplicando además para la liquidación del IBL, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994 ; sin embargo, señaló que según lo visto en la Resolución No. UGM 040315 de 28 de marzo de 2012, solo se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica, omitiendo incluir como factor salarial la bonificación de servicios prestados, a pesar de hallarse en el listado taxativo de la Ley 1158 de 1994, y

28 de marzo de 2012, solo se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica, omitiendo incluir como factor salarial la bonificación de servicios prestados, a pesar de hallarse en el listado taxativo de la Ley 1158 de 1994, y de haberse acreditado que sobre el mismo se cotizó aportes.

Refirió que lo anterior llevó a desvirtuar de manera parcial la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por lo que s e ordenó la reliquidación de la prestación social con la inclusión del factor salarial de bonificación por servicios prestados.

Frente a la prescripción, estimó que por regla genera l las pensiones son imprescriptibles, por cuanto el derecho se reconoce a título vitalicio; sin embargo, aplicó la prescripción trienal , teniendo en cuenta que al haberse presentado la reclamación administrativa el 07 de octubre de 2017, deb ían declararse prescritas las mesadas anteriores al 07 de octubre de 2014.

Finalmente, respecto al llamamiento en garantía formulado por la UGPP contra la Fiscalía General de la Nación, para que se determine si era la entidad llamada a responder por la indexación de la condena e intereses , por cuanto fungió como empleadora del d emandante, consideró que no hay lugar a ordenarle pago alguno, teniendo en cuenta que la responsable de realizar la liquidación y el correspondiente pago es la UGPP, mientras que la Fiscalía cumplió con lo de su cargo, es decir, con la cotización a pensiones.

1.4. El recurso de apelación4

3 Documento electrónico 38 páginas 01 – 25 4 Documento electrónico 40 páginas 02 – 06Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral

1.4. El recurso de apelación4

3 Documento electrónico 38 páginas 01 – 25 4 Documento electrónico 40 páginas 02 – 06Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

Demandante: Carlos Hugo Enríquez Holguín

Demandado: UGPP

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 3 Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación sustentado en los siguientes términos:

Indicó que la entidad ha liquidado las pensiones del actor de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que establece el modo para calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, esto es, con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, el cual, tiene como finalidad establecer la base de cotización para la Seguridad Social y no un régimen salarial.

Señaló que, de ac ceder a las pretensiones de la demanda, se estaría quebrantando los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, comoquiera que la liquidación de la pensión se realiza de acuerdo a los aportes efectuados por el demandante al régimen general de pensiones, de lo contrario, se estaría ocasionando un detrimento y desequilibrio en el sistema financiero.

comoquiera que la liquidación de la pensión se realiza de acuerdo a los aportes efectuados por el demandante al régimen general de pensiones, de lo contrario, se estaría ocasionando un detrimento y desequilibrio en el sistema financiero.

Respecto de la condena en costas, refirió que no hay lugar a imponer la misma, habida cuenta que la conducta desplegada no ha sido temeraria, fraudulenta, abusiva o dilatoria, ni tampoco aparece demostrada la causación material de las costas.

Aunado a lo anterior, indicó que, de haber prosperado el medio exceptivo de prescripción, se debe tener en cuenta lo consignado en el artículo 365 del CGP, «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas».

En consecuencia de lo anterior, solicitó se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y se ajuste el fallo a los reparos expuestos en el recurso de apelación invocado.

B. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. Admisión del recurso

Mediante auto de 12 de octubre de 20225 se admitió el recurso de apelación.

Así mismo, dentro del lapso comprendido entre la notificación del auto que concede la apelación y la ejecutoria del que admitió el trámite en segunda instancia, los sujetos procesales no se pronunciaron respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte deman dada, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

De otra parte, al tenor de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 de la

numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

De otra parte, al tenor de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por tratarse de un asunto en el que no se requirió de la práctica de pruebas en segunda instancia, se prescindió del traslado para alegatos de conclusión.

5 Documento electrónico 06Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

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Demandado: UGPP

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2. Concepto del Ministerio Público

La delegada del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de rendir concepto en los términos establecidos en el numeral 6 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la s entencia proferida el 12 de mayo de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto.

Debe señalarse, que de conformidad con las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, se realizará el estudio del caso concreto,

Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto.

Debe señalarse, que de conformidad con las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, se realizará el estudio del caso concreto, solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante.

De igual manera, se considera que los presupuestos procesales para resolver de mérito se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.

2. Problema jurídico

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde esta judicatura dilucidar el siguiente problema jurídico:

¿Es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Carlos Hugo Enríquez Holguín , con inc lusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme al régimen pensional previsto en la Ley 3 3 de 198 5 y el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?

Para decidir, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen pensional aplicable a los servidores de la rama judicial , ii) la pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, iii) el régimen de transición previsto en e l artículo 36 de la Ley 100 de 1993, iv) el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y, (v) el caso concreto.

(i) Régimen pensional aplicable a los servidores de la Rama Judicial

100 de 1993 y aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y, (v) el caso concreto.

(i) Régimen pensional aplicable a los servidores de la Rama Judicial

Constitucionalmente se ha establecido que la función de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, corresponde al gobierno nacional a través de los lineamientos que de forma privativa el legislador dicte para el efecto; tal y como lo preceptúa el artículo 150 numeral 19 literal e) superior, así:

«ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

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19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública».

En desarrollo del antedicho mandato constitucional, el legislador expidió la ley 33 de 1985, norma que entró a regir a partir del 13 de febrero de 1985, mediante la cual, se fijaron los requisitos de los empleados oficiales para acceder a una pensión de jubilación así:

«Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años

la cual, se fijaron los requisitos de los empleados oficiales para acceder a una pensión de jubilación así:

«Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

(…) PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley, es decir la Ley 6ª de 1945.

“Ley 6ª de 1945 - Artículo 17: Los empleado s y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (...) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad , después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo (...)”».

En principio, esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968, para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985.

Se vislumbra, entonces, que la Ley 33 de 1985 es aplicable a los empleados

1968, para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985.

Se vislumbra, entonces, que la Ley 33 de 1985 es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; y para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad ; de su aplicación también se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad que regían con anterioridad, esto es, lo regulado en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, que estableció 50 años de edad, 3-) y los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

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Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, frente a los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión dispuso:

«ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985 . "Todos los empleados

Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, frente a los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión dispuso:

«ARTÍCULO 3º. Modificado por la Ley 62 de 1985 . "Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión."

"Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prim a técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio."

"En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.»

De lo anterior, se colige que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no preveía cuales eran los factores salariales sobre los cuales se debe liquidar la pensión.

A través del Decreto 691 de 1994 se incorporó el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y se incluyó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas, y a los servidores públicos del Congreso de la

previsto en la Ley 100 de 1993, y se incluyó a los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas, y a los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Del mismo modo, el referido Decreto 691 de 1994 modificado por el Decreto 1158 de 1994, en el artículo 6 estableció lo concerniente al salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, el cual, estaría constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual b) Los gastos de representación c) La prima técnica, cuando sea factor de salario d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cua ndo sean factor d e salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna g) La bonificación por servicios prestados

Respecto de la bonificación por servicios prestados , fue regulada mediante el Decreto 247 de 1997 para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleadosNulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

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Expediente N° 2018-00334 (11809)

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Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 7 de las altas Corporaciones y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los Artículos 45 y siguientes del Decreto ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual sería exigible a partir del 1º de enero de 1997, con carácter de factor salarial e incidencia para determinar la pensión.

(ii) La pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

Según lo preceptuado en el artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la seguridad social tiene una doble connotación; de un lado es un servicio público obligatorio, y de otro es un derecho irrenunciable al que pueden acceder todos los habitantes del territorio nacional.

En desarrollo del citado artículo, el legislador diseñó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual se materializó en la expedición de la Ley 100 de 1993. Dicho cuerpo normativo, derogó los regímenes pensionales existentes para ese momento y los integró en uno sólo de carácter general.

Con relación al régimen de prima media con prestación definida, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 estableció las diferentes prestaciones a las que pueden acceder sus afiliados y entre ellas se establecieron diferentes tipos de pensión de naturaleza legal: (i) de invalidez; (ii) de vejez; y, (iii) de sobrevivientes.

acceder sus afiliados y entre ellas se establecieron diferentes tipos de pensión de naturaleza legal: (i) de invalidez; (ii) de vejez; y, (iii) de sobrevivientes.

Ahora bien, respecto al derecho a la pensión de vejez, este Tribunal ha sostenido que hace parte integral del derecho a la seguridad social y tiene como fin proteger a las personas que, debido a su edad, encuentran disminuida su capacidad laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos económicos necesarios para disfrutar de una vida digna.

Bajo ese entendido, se puede concluir que la Ley 100 de 1993 integró y unificó los regímenes pensionales que existían para la fecha de su expedición; para ello fue necesario derogarlos y compilarlos en un solo cuerpo normativo. Sin embargo, después de su entrada en vigencia, el 1° de abril de 1994, algunas normas reguladoras de pensiones quedaron vigentes, tales como el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, entre otras, s olo para aquellas personas que conforme a lo establecido en el artículo 36 de la referida ley, fueran beneficiarios del régimen de transición.

(iii) El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Artículo 36 establece que son beneficiarios del régimen de transición quienes al momento de entrar en vigencia el régimen general en pensiones ( 1 de abril de 1994), tengan más de 40 años de edad si son hombres o 35 años en el caso de las mujeres o quince años de servicios cotizados, caso en el cual , la normatividad que se aplica es la del régimen anterior, en lo que se refiere a la

de 1994), tengan más de 40 años de edad si son hombres o 35 años en el caso de las mujeres o quince años de servicios cotizados, caso en el cual , la normatividad que se aplica es la del régimen anterior, en lo que se refiere a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión. Las demás condiciones y requisitos se rigen por lo previsto en la Ley 100 de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

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Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 8 Así mismo, establece en cuanto al ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo q ue les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.

(iv) El ingreso base de liquidación para l os beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

El Consejo de Estado en providencia de fecha 4 de agosto de 2010 unificó el criterio respecto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; en primer lugar señaló, que el régimen de transición pensional debe aplicarse de manera

El Consejo de Estado en providencia de fecha 4 de agosto de 2010 unificó el criterio respecto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; en primer lugar señaló, que el régimen de transición pensional debe aplicarse de manera integral en aplicación del principio de inescindibilidad y en segundo lugar, que la lista enunciada en la ley 33 de 1985 y su modificatoria Ley 62 del mismo año, no indicaban de forma taxativa los factores salariales, sino que los mismos eran simplemente enunciativos y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador de manera habitual y periódica como retribución directa a sus servicios, independientemente de su denominación; decisión que en su momento se apoyó en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, progresividad y favorabilidad en materia laboral. Así mismo, advirtió la Alta Corporación que la noción de monto e ingreso base de liquidación constituyen parte de una misma unidad conceptual; por lo que, dicho elemento debía hacer parte del régimen de transición.

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU230 de 2015, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013, a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985, considerando que para obtener el IBL de las pensiones del régimen de transición, se debe efectuar el promedio de lo percibido durante los últimos 10 años de servicio, aunque en numerosos pronunciamientos anteriores había sostenido que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario de

años de servicio, aunque en numerosos pronunciamientos anteriores había sostenido que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario de dicho régimen, tesis aplicada de manera constante y unificada por el Consejo de Estado. Fijando así, una nueva postura, sosteniendo que el IBL es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, señalado en el inciso 3º del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los últimos 10 últimos años.

En igual sentido, la Corte Constitucional, en sentencia SU-395 de 2017, ratificó su posición, señalando que a los beneficiarios del régimen de transición pensional se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los (10) años anteriores al reconocimiento pensional, en virtud de los principios constitucionales de equidad, eficiencia y evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema. I terando que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino sobre los que se haya cotizado al sistema pensional.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Expediente N° 2018-00334 (11809)

Demandante: Carlos Hugo Enríquez Holguín

Demandado: UGPP

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 9

Demandante: Carlos Hugo Enríquez Holguín

Demandado: UGPP

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 9 Con fundamento en las diferentes posiciones asumidas por el Consejo de Estado y por l a Corte Constitucional mencionadas anteriormente, mediante ultimo pronunciamiento el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo emitió la Sentencia del 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: César Palomino Cortés - Rad. 52001-23-33-000-201200143-01, en la que modificó la postura respecto al carácter enunciativo de los factores salariales consignados en la Ley 33 de 1985, indicando que la tesis adoptada iba en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social integral, así:

«La tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pen sional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad soci al. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una postura que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones «salario» y «factor salarial», bajo el entendido que «constituyen salario todas las sumas que habitual y

último año de servicios fue una postura que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones «salario» y «factor salarial», bajo el entendido que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios », con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base».

De lo expuesto se desprende que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes no afecta las finanzas del sistema ni po ne en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

Por el contrario, con esta interpretación: (i) se garantiza que la pensi