TA NAR - 2019-00067 (9041)-(12-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Primera de Decisión

________________________________________________________________________________________ Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto

MAGISTRADO PONENTE EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS

Pasto, viernes, doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

REF: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO – LABORAL

RADICACIÓN No. : 2019-00067 (9041)

DEMANDANTE : LUCY RODRÍGUEZ CUPACÁN

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

S E N T E N C I A

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia proferida el 4 de diciembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto, mediante la cual , se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

A.- ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. Síntesis de la demanda1

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° OFL17-66602 MDNSGDAGPSAP de 11 enero de 2017, mediante el cual, la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad solicitada por el demandante.

Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional negó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad solicitada por el demandante.

Como consecuencia de lo anterior , y, a título de restablecimiento del derecho , solicitó:

• Se reliquide y reajuste la pensión de sobreviviente, incrementándose la prima de actividad con el 49,5 % del sueldo básico, a partir del 1 de julio de 2007.

• Se pague como retroactivo el valor equivalente a la diferencia entre lo cancelado y lo que debió cancelarse por concepto de prima de actividad, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal e indexación.

• Se ordene que, para la liquidación de mesadas posteriores, se utilice como base los valores que resulten de la aplicación de l reajuste en el porcentaje de la prima de actividad.

1 Documento electrónico 01 página 07Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 2

• Se condene a la entidad demandada a pagar sobre las sumas que resulten, los ajustes de valor de que tratan los artículos 192 y 195 del CPACA, tomando como base el IPC.

• Se condene a la entidad demandada al pago de interese s comerciales y moratorios, de acuerdo con lo señalado en el artículo 192 del CPACA, y en caso de no cumplirse los plazos establecidos, se de aplicación al artículo 195 del CPACA.

• Se c ondene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

caso de no cumplirse los plazos establecidos, se de aplicación al artículo 195 del CPACA.

• Se c ondene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho.

2. La Sentencia de primera instancia2

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se pasan a resumir:

Realizó un análisis jurisprudencial y normativo para determinar que, en virtud del Decreto 2863 de 2007, las asignaciones de retiro obtenidas con anterioridad a la fecha de su vigencia, es decir, antes del 12 de julio de 2007, deben reajustarse en el mismo porcentaje al del activo correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 2 del decreto ibidem, esto es, un incremento del 50 % de la prima de actividad.

Indicó que en el caso que hoy se estudia, mediante Resolución No . 3101 de 31 de diciembre de 2003, se reconoció la pensión de sobreviviente a la demandante.

Señaló que el porcentaje de la prima de actividad al que tenía derecho el personal en servicio activo era del 33 %, mismo que se incrementó en un 50% , esto es, un porcentaje del 16,5 %, para un total de 49.5%.

Indicó que, verificadas las pruebas que reposan en el paginario, la prima de actividad reconocida en la pensión del causante fue del 15 %, incrementado en un 50% (quedando en 22,5 %), toda vez que el incremento del 50 % fue aplicado al 15 % que venía devengando la ben eficiaria de la pensi ón, sin tener en cuenta que el

(quedando en 22,5 %), toda vez que el incremento del 50 % fue aplicado al 15 % que venía devengando la ben eficiaria de la pensi ón, sin tener en cuenta que el incremento efectuado a la prima de actividad del servicio activo fue de 16,5 %, porcentaje que sumado al que venía percibiendo el demandante, esto es, el 15 %, arroja un 31,5 % y no un 22,5 %, reconocido por la entidad demandada, por lo que habría de reliquidar se la asignación aplicando este porcentaje y no en el señalado por los extremos procesales.

Manifestó que el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 estableció un término de prescripción de 4 año s, contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, en consecuencia, encontrándose que la petición sobre el reajuste de la prima de actividad se radicó el 2 de agosto de 2017, opera el medio exceptivo de la prescripción, y, por lo tanto, no debe tenerse en cuenta los ajustes correspondientes causados a las mesadas anteriores al 2 de agosto de 2013.

2 Documento electrónico 02 páginas 56 – 67Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 3 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, habida cuenta que no se observó una conducta de mala fe , e, igualmente, sostuvo que no aparece en el expediente la causación de las mismas.

3 Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, habida cuenta que no se observó una conducta de mala fe , e, igualmente, sostuvo que no aparece en el expediente la causación de las mismas.

3. El recurso de apelación3

La parte demandada, inconforme con la decisión de primer grado, sustentó la alzada en los siguientes términos:

Acudió a la normatividad aplicable al caso para referir que no hay lugar al reajuste de la mesada pensional, comoquiera que, en cumplimiento del Decreto No 2863 de 27 de julio de 2007 (artículos 2 y 4), en el oficio No OFl17 -66602 de 11 de agosto de 2017, se puede observar que la prima de actividad ha sido liquidada correctamente, toda vez que al 1 5 % reconocido de la mesada, se le aplicó el incremento del 50 % (lo que resulta en un porcentaje del 7,5 %), y, en definitiva, se obtiene un porcentaje del 22.5 %, lo cual ha venido percibiendo, como se puede verificar en los comprobantes de pago anexados al expediente.

B. ACTUACION EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 13 de marzo de 20 204 se admitió el recurso de alzada y con providencia de 15 de septiembre de 20205 se dispuso el traslado común a las partes para alegar de conclusión y el traslado especial al Minister io Público para emitir concepto, oportunidad en la cual, únicamente se pronunció la apoderada judicial de la parte demandada , reiterando los argumentos expuestos en el escrito de apelación6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

concepto, oportunidad en la cual, únicamente se pronunció la apoderada judicial de la parte demandada , reiterando los argumentos expuestos en el escrito de apelación6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 y 2477 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto en contra de la sentencia proferida el 04 de diciembre de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto.

Se procede, entonces, a resolver la alzada interpuesta por la parte demanda da en relación con los aspectos que le fueron desfavorables y según los reparos concretos formulados en su recurso, con arreglo de lo previsto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso.

2. Problema jurídico

Con fundamento en los motivos de inconformidad planteados en la alzada, corresponden a la Sala dilucidar los siguientes problemas jurídicos:

3 Documento electrónico 02 páginas 74 – 78 4 Documento electrónico 02 página 99 5 Documento electrónico 05 6 Documento electrónico 06 páginas 01 – 05 7 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 4

1. Si la decisión de la Administración de negar el reconocimiento de la prima de actividad al accionante se ajusta o no a la legalidad.

Calle 19 No. 23-00, Pasto 4

1. Si la decisión de la Administración de negar el reconocimiento de la prima de actividad al accionante se ajusta o no a la legalidad.
2. Si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de actividad en el porcentaje superior al reconocido por la entidad demandada.

Para decidir, la Sala abordará los siguientes temas: (i) régimen especial de retiro de la fuerza pública y la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro; y, (ii) el caso concreto.

1. El régimen especial de retiro de la Fuerza Pública y la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro.

La prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, fue reglamentada mediante los artículos 59 y 116 del Decreto 2337 de 1971 8, posterior a ello, el Decreto 612 de 1977 9, en los artículos 65 y 131, instituyó:

«Artículo 65. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

Artículo 131. Bases de liquidación. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así:

a) Cesantía y demás prestaciones unitarias sobre sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar; una prima de actividad del quince por ciento (15%)

prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así:

a) Cesantía y demás prestaciones unitarias sobre sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de Navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto:

b) Asignaciones de retiro y pensio nes sobre; sueldo básico; prima de antigüedad; subsidio familiar de los Oficiales y Suboficiales casados o viudos con hijos legítimos liquidados conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cua renta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico; una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente al grado; doceava parte de la prima de Navidad; prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto ; gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia y prima de Estado Mayor, en las condiciones indicadas en este estatuto». (Subraya fuera de texto)

Con fundamento en lo dispuesto en la Ley 19 de 1983, se expidió el Decreto 089 del 18 de enero de 1984, por medio del cual, se «reorganizó la carrera de Oficiales y

8 “Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 9 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

8 “Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. 9 “Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 5 Suboficiales de las Fuerzas Militares » y en el artículo 80 10 se estableció que la prima de actividad para el personal en servicio activo sería del 33% del respectivo sueldo básico. De la misma forma, en el artículo 152 ibídem, se dispuso el cómputo de la prima de actividad para efectos de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, en los siguientes términos:

«Artículo 152. Cómputo Prima de actividad. A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma:

Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).

Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).

Para individuos con, veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%)

Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

(25), el veinticinco por ciento (25%)

Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

Para individuos con treinta (30) o más y tres por ciento años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%)» (Subraya fuera de texto)

Luego, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 95 del 11 de enero de 1989, mediante el cual, «se reform ó el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», y en el artículo 82 se reguló lo relativo a la prima mensual de actividad equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico devengado en servicio activo.

De la misma forma, en el artículo 154 ibídem, la incluyó dentro de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, en los siguientes términos:

«Artículo 154. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma:

--Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). --Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).

10 “Artículo 80. Prima de Actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo,

(20), el veinte por ciento (20%).

10 “Artículo 80. Prima de Actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 6

--Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).

--Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).

--Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tr es por ciento (33%» (Destaca la Sala).

Con la expedición del Decreto 1211 de 1990, «se reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares», dejándose en los mismos términos las disposiciones relativas a la prima de actividad.

Sin embargo, el artículo 16011 ibídem, hizo especial referencia al reconocimiento de la prima de actividad a los oficiales y suboficiales o a sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, antes del 18 de enero de 1984, así:

«ARTICULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de

«ARTICULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separació n haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa:

• En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). - En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). - En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).

PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias»

Mediante la expedición de la Ley 797 de 200312, en el numeral 3º del artículo 17, se facultó al presidente para expedir los estatutos especiales de la Fuerza Pública, con fundamento en ello, se instituyó el Decreto Ley 2070 del 25 de julio de 200313 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003), norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C - 432 del 6 de mayo del 2004 con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, por haberse desconocido lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constit ución Política , concretamente, porque

doctor Rodrigo Escobar Gil, por haberse desconocido lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constit ución Política , concretamente, porque «(…) debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias (…)».

11 Artículo declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia No. 134 de 31 de octubre de 1991, Magistrado Ponente doctor Simón Rodríguez Rodríguez. 12 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 13 "Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares"Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 7 Posteriormente, el presidente de la República en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 923 de 200414, profirió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, «Por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», consagrando en el artículo 14 la forma en que debe liquidarse la asignación mensual de retiro del personal de la fuerza pública, en consideración al tiempo de servicio.

consagrando en el artículo 14 la forma en que debe liquidarse la asignación mensual de retiro del personal de la fuerza pública, en consideración al tiempo de servicio.

Más adelante se expidió el Decreto 2863 de 2007, «por medio del cual se modific ó parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictaron otras disposiciones», disponiendo en su artículo 2°, el incremento a la prima de actividad consagrada en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, en cuantía equivalente al 50%, a partir del 1 de julio de 2007, así:

«Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decretoley 1211 de 1990, 68 del Decreto -ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto -ley 1214 de

1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto -ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)».

Y el artículo 4° ibídem, estableció:

«Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignaci ón de

pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignaci ón de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.

Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones. (…)».

Por su parte, el Decreto 673 de 2008 «por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial», derogó los decretos 1515 y 2863 de 2007; estableciendo:

«Artículo 31. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214

14 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para

estableciendo:

«Artículo 31. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214

14 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 8 de 1990, los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%).

Para el cóm puto de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiem po de servicio en el cincuenta por ciento (50%).»

Las normas en cita permiten inferir:

a) Un aumento en la prima de actividad del personal activo del 50 % del valor que se estuviera devengando en actividad (inciso 1 del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007).

b) El mismo aumento de la prima de actividad del personal activo del 50 % es aplicable para liquidar todas las prestaciones sociales a que tengan derecho,

que se estuviera devengando en actividad (inciso 1 del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007).

b) El mismo aumento de la prima de actividad del personal activo del 50 % es aplicable para liquidar todas las prestaciones sociales a que tengan derecho, sin incluir en estas la asignación de retiro o pensión (inciso 2 del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007).

c) Aplica p ara los miembros de la fuerza pública retirados y pensionados antes del 1 de julio de 2007.

En este orden de ideas, de acuerdo al porcentaje de prima de actividad del personal en servicio activo sería incrementado en un 50 % y, en virtud del principio de oscilación, también los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro tenían derecho que se les ajustara la mencionada prima en el mismo porcentaje en que se haya ajustado la del ac tivo correspondiente. Así lo explicó el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo15:

«Es así como la prima de actividad, desde el momento mismo de su creación, fue concebida como una prestación en favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, para posteriormente convertirse en un factor de liquidación de las asignaciones de retiro, en consideración a los años que el interesado estuvo en servicio activo, y de acuerdo al porcentaje establecido en la ley.»

Por lo tanto, las asignaciones de retiro como las pensiones de los Oficiales y Suboficiales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. De manera

Suboficiales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base de liquidación de las prestaciones sociales. De manera que el mencionado principio de oscilación no afecta los factores de liquidación de las prestaciones sociales, sino que atina a que la asignación básica del personal en actividad sea sustento para el reajuste de la asignación de retiro.

1. Hechos probados y caso concreto

15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN B. Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-25-000-2012-01653-01(1762-17)Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 9 El material probatorio obrante en el expediente da cuenta que el suboficial Eduardo José Madera Amador murió en combate y prestó sus servicios al Ejército Nacional por el espacio de tres (03) años, ocho (8) meses y cuatro (04) días, con disposición de retiro de 21 de abril de 2 00316, razón por la que la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, mediante Resolución N° 3101 de 31 de diciembre de 2003 17, en

retiro de 21 de abril de 2 00316, razón por la que la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, mediante Resolución N° 3101 de 31 de diciembre de 2003 17, en homenaje póstumo, lo ascendió al grado de Cabo Segundo, y, así mismo, reconoció y pagó una asignación de retiro a sus beneficiarias, esto es, 50 % a la señora Ana Arcelia Amador Acosta, en calidad de madre, y, el 50 % restante a la señora Lucy Rodríguez Cupacán, en calidad de esposa.

Lo anterior a partir del 21 de julio de 2003, ello, en aplicación del Decreto 1211 de 1990, equivalente al 50 % del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, para lo cual, tuvo en cuenta la prima de actividad en porcentaje de 15 %.

Con los comprobantes de nómina de julio de 200718 se observa que se liquidó y pagó la mesada pensional en favor de la señora Lucy Rodríguez Cupacán teniendo en cuenta el 15 % de la prima de actividad, y, en agosto del mismo año, se liquidó con el 22,5 %.

Igualmente, con los comprobantes de diciembre de 201219 se encuentra que se liquidó y pagó la mesada pensional en favor de la señora Lucy Rodríguez Cupacán teniendo en cuenta el 22,5 % de la prima de actividad.

Con ocasión a lo antes expuesto, el 2 de agosto de 201720, la señora Lucy Rodríguez Cupacán, solicitó la reliquidación de la prima de actividad con el 33 %, a partir del 1° de enero de 2005, y, con el 49.5 %, a partir del 1 de julio de 2007.

Cupacán, solicitó la reliquidación de la prima de actividad con el 33 %, a partir del 1° de enero de 2005, y, con el 49.5 %, a partir del 1 de julio de 2007.

El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional negó la petición21 aduciendo que no había lugar a reajustar la mesada pensional, habida cuenta que ya fue ajustada de oficio, esto es, el porcentaje que se tenía del 15 % se incrementó en un 50 % del porcentaje que venía devengando, por lo que quedó en un porcentaje del 22.50 %, el cual, ya se reconoció.

Con el comprobante de enero de 201922 se halla que no se liquidó y pagó la mesada pensional en favor de la señora Lucy Rodríguez Cupacán teniendo en cuenta la prima de actividad.

De acuerdo con lo establecido, la Sala encuentra que es procedente la reliquidación de la asignación de retiro con el incremento de la partida computable de prima de actividad en favor de la parte demandante, en los siguientes términos:

Como bien lo indicó la falladora de primer grado, la entidad demanda realizó el siguiente calculo: al porcentaje de la prima de actividad reconocida con el 15 % le

16 Folio 17 17 Folios 18 – 20 18 Folios 105 – 106 19 Folio 21 20 Folios 23 – 28 21 Folios 29 – 30 22 Folio 107Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 10

Expediente N° 2019-00067 (9041)

Actor: Lucy Rodríguez Cupacán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 10 aplicó el incremento del 50 %, obteniéndose un porcentaje del 22,5 %, puesto que el incremento del 50 % le fue aplicado al 15 % que venía devengando la beneficiaria de la pensión, sin tener en cuenta que el incremento ef