TA NAR - 2020 – 0007 (12368)-(24-03-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Pasto, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Restablecimiento del derecho 2020 – 0007 (12368) Emilton Calambas Rivera Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto

APELACIÓN AUTO

Magistrada Ponente: Beatriz Isabel Melodelgado Pabón

Decide la Sala, el recurso de apelación que interpuso la apoderada judicial de la parte demandante, señor Emilton Calambas Rivera, contra la providencia que el 10 de noviembre de 2022 emitió el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, a través de la cual declaró terminado el proceso por ausencia del requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa.

ANTECEDENTES

El señor Emilton Calambas R ivera, con mediación de apoderado judicial, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , con el objeto de que se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3603 del 05 de abril de 2019 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se “…negó el reajuste de la asignación de retiro”.

Por reparto, le correspondió conocer del asunto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto cuyo titular, a través de providencia de 10 de noviembre de 2022 y

la cual se “…negó el reajuste de la asignación de retiro”.

Por reparto, le correspondió conocer del asunto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto cuyo titular, a través de providencia de 10 de noviembre de 2022 y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, evaluó las excepciones previas y decidi ó de conformidad con lo establecido en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso.

Revisado el expediente, en aplicación de la modificación introducida al artículo 175 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo , decidió sobre las excepciones previas de conformidad con las normas procesales generales, porque concluyó que como en la Ley 1437 de 2011 no se definió cuáles corresponden a esta naturaleza, en atención al contenido de su artículo 306 es necesario2

acudir al artículo 100 de la Ley 1564 de 2012, en el que se determinaron de manera taxativa los medios de oposición que constituyen este tipo de excepción . Realizado ese análisis, decidió declarar no probada la excepción de inepta demanda, y declaró terminado el proceso por ausencia del requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa.

Argumentó, el señor Juez de primer grado, que el acto administrativo demandado es la Resolución No. 3603 del 05 de abril de 2019 , a través del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Emilton Calambas Rivera y no mediante el cual se negó el reaju ste de la asignación de retiro, porque esto no se solicitó ante la

Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Emilton Calambas Rivera y no mediante el cual se negó el reaju ste de la asignación de retiro, porque esto no se solicitó ante la entidad. T ambién que se inaplique parcialmente el Decreto 1162 de 2014 porque vulnera derechos fundamentales relacionados con el porcentaje de inclusión del subsidio de familia en un treinta por ciento ( 30%) y, como consecuencia de lo anterior , a título de restablecimiento del derecho se ordene el reajuste de la asignación de retiro del acto r con el incremento de l a partida de subsidio familia r en un setenta por ciento (70%) de lo que devengó en actividad.

Así mismo, se ordene el pago efectivo e indexado de las diferencias que se detecten, y los intereses moratorios.

Iteró, que con la revisión que efectuó a la demanda y sus anexos encontró que el acto administrativo demandado es la Resolución N° 3603 del 05 de abril de 2019 , por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Emilton Calambas Rivera , lo que no coincide con la afirmación de la parte accionante que en la demanda indicó que a través de ese acto se negó el reajuste de su asignación de retiro al actor.

Adujo, que el demandante no presentó ante la administración ninguna petición para la enunciada reliquidación o reajuste, simplemente se limitó a demandar el acto, sin otorgar a la administración la posibilidad de emitir una decisión al respecto, por lo cual no se puede

administración ninguna petición para la enunciada reliquidación o reajuste, simplemente se limitó a demandar el acto, sin otorgar a la administración la posibilidad de emitir una decisión al respecto, por lo cual no se puede entender agotado el requisito de procedibilidad consagrado en el numeral 2 del art ículo 161 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que no se solicitó la nulidad del acto que creó, modificó o extinguió la situación jurídica del accionante en relación con la pretensión judicial.

Por ese motivo, decidió que existen elementos que permiten establecer que se encuentra configurada la excepción de indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa, lo cual conlleva a que el proceso se termine, ya que no se agot ó este requisito, previo a la interposición de l medio de control que es objeto de esta decisión.3

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, en el término legal, el señor apoderado del actor, interpuso recurso de apelación.

Como sustento de su disenso, el apelante considera que el auto que el 10 de noviembre de 2022 profirió el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto, por medio del cual se dec idió declarar terminado el proceso por au sencia del requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa no se ciñe a las normas legales.

Considera que el recurso de apelación se debe agotar, siempre y cuando la administración otorgue la posibilidad de presentarlo. En este caso su interposición es forzosa, antes

administrativa no se ciñe a las normas legales.

Considera que el recurso de apelación se debe agotar, siempre y cuando la administración otorgue la posibilidad de presentarlo. En este caso su interposición es forzosa, antes de radicar la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Si la administración ofrece la posibilidad de interponer sólo el recurso de reposición, quien pretenda demandar puede acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como acontece en el presente asunto, sin que se haga necesaria una nueva reclamación administrativa.

Es decir, que la exigencia de la petición que realiza el señor Juez a quo procede únicamente si la administración no se ha pronunciado . S in embargo , en este caso la entidad accionada lo hizo mediante Resolución No 3603 del 5 de abril de 2019 , y toda vez que el recurso de reposición no es obligatorio, se podía debatir judicialmente la validez del acto.

Solicitó se revoque el auto objeto del recurso y que, en su lugar, se continúe con el trámite procesal respectivo.

La apelación se concedió en estos términos, en el efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES

A. Competencia.

Toda vez que la decisión que s e adoptó en la primera instancia procesal estuvo a cargo de uno de los juzgados administrativos de esta jurisdicción territorial, se emitió de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo previsto en el aparte

administrativos de esta jurisdicción territorial, se emitió de conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo previsto en el aparte final del ordinal 6 del artículo 180 ibídem, corresponde al

H. Tribunal Administrativo de Nariño decidir sobre el recurso de apelación que interpuso el señor apoderado judicial de la4

parte demanda nte, en relación con el auto que el 10 de noviembre de 2022 se profirió por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto , por medio del cual se declaró terminado el proceso, por ausencia del requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa.

B. Problema jurídico.

Se debate en esta instancia, si la decisión que adoptó el señor Juez de primer examen en relación con la declaratoria de terminación del proceso por ausencia del requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa, con base en la excepción previa propuso el señor apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares , se ciñe a la normatividad jurídica. E s decir, si se debe declarar su procedencia, o no y, consecuencialmente si la decisión que se adoptó en la primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar.

Para resolver se considera,

Las pretensiones que se plasmaron en la demanda dan cuenta que lo que busca el actor es que se declare ilegal parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución No. 3603 del 05 de abril de 2019 , por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el

cuenta que lo que busca el actor es que se declare ilegal parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución No. 3603 del 05 de abril de 2019 , por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Emilton Calambas Rivera , con fundamento en la inaplicación parcial del Decreto 1162 de 2014 , porque considere el actor que con él se vulneran derechos fundamentales, refiriéndose al porcentaje del subsidio familiar que se incluyó en un treinta por ciento (30%).

Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho se depreca, que se ordene el reajuste de la asignación de retiro del actor con acrecimiento de la partida del subsidio familia r, que pretende se a del setenta por ciento ( 70%) de lo devengado en actividad como partida computable, de igual forma, que se ordene el pago efect ivo e indexado de las sumas a reconocer , además de los intereses moratorios.

El señor Juez de primer examen consideró que se debía agotar el requisito previo para demandar, que consiste en haber solicitado ante la autoridad que emitió el acto enjuiciado su nulidad, en procura de obtener un incremento.

Sin embargo , el análisis de los documentos que constituyen el expediente permite entender que se busca la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 3603 del 05 d e abril de 2019,5

por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de

contenido en la Resolución No. 3603 del 05 d e abril de 2019,5

por medio de la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Emilton Calambas Rivera.

Y, si bien no se está demandando el reconocimiento, o la mal denominada en el libelo negativa a incrementar el valor de la asignación de retiro, es totalmente inteligible que lo que se s olicita es inaplicar de manera parcial el Decreto 1162 de 2014 porque el actor considera que con él se vulneran sus derechos fundamentales, toda vez que se le tuvo en cuenta como subsidio familiar únicamente el treinta por ciento (30%) de lo que devengaba en actividad, y no un setenta por ciento (70%) que le correspondería antes de la emisión de la enunciada norma.

Por ello solicita que, con fu ndamento en la mentada inaplicación, se declare que el acto cuya anulación parcial solicita, se excluya de la vida jurídica y se ordene incrementar el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de su asignación de retiro , en los términos del párrafo anterior.

Como consecuencia de ello, y a título de restablecimiento del derecho se ordene pagarle las mayores sumas que le corresponderían y que no se le han cancelado, debidamente indexadas y con los intereses a los que haya lugar.

En relación con este caso es preciso advertir que, en primer lugar , el inadecuado agotamiento del procedimiento administrativo constituye uno de los escenarios propios de configuración de la ineptitud de la demanda , pues esta institución procesal se emplea para decidir el eventual

primer lugar , el inadecuado agotamiento del procedimiento administrativo constituye uno de los escenarios propios de configuración de la ineptitud de la demanda , pues esta institución procesal se emplea para decidir el eventual incumplimiento de los requisitos formales contenidos en los artículos 161 y 162 de la Ley 1437 de 2011, puesto que es necesario verificar que existe congruencia entre lo que se solicita a la administración, el contenido del acto acusado y los cargos que se consignan en la demanda, escenario en el cual, ante una eventual incongruencia, se podría definir que los presupuestos de la excepción ocurrieron.

Sobre este particular, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 prevé, que cuando se acude en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe individualizar el acto o los actos administrativos que son aquellos que contienen la voluntad de la administración en torno al derecho pretendido, esto es, los actos administrativos mediante los cuales se crea, confirma o modifica la situación jurídica que guiará el litigio.

A partir de lo anterior, por ejemplo, el H. Consejo de Estado1 ha sostenido que, en todo caso, se debe demandar el

1 Consejo de Estado. Sentencia del 18 de mayo de 2011. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado No. 76001-23-31-000-2006-02409-01 (1282-10)6

acto o los actos administrativo s que contienen íntegramente la manifestación de la voluntad de la administración respecto de una situación jurídica particular, junto con aquellos que en la vía administrativa constituyan una unidad jurídica con

acto o los actos administrativo s que contienen íntegramente la manifestación de la voluntad de la administración respecto de una situación jurídica particular, junto con aquellos que en la vía administrativa constituyan una unidad jurídica con el primero, es decir, aquellos con los que se resuelvan los recursos ordinarios que se interpongan, los cuales se entenderán demandados.

Si se advierte una inob servancia respecto de la formulación de la proposición jurídica , o individualización de la actuación administrativa acusada, se vicia sustancialmente el contenido de la pretensión en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, e impide al juzgador pronunciarse en sentencia de fondo , salvo cuando ocurra, en relación con las manifestaciones sobre los recursos ordi narios, aquello que se plasmó en el párrafo anterior.

Esto es así, por cuanto las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juzgador, y deben guardar congruencia, al menos, entre lo que resolvió la administración demandada, y los cargos de nulidad que se formulan, de lo contrario, indiscutiblemente, la actuación judicial concluiría en un fallo inhibitorio.

Así lo señaló el H. Consejo de Estado en providencia de 25 de abril de 20192, con el siguiente argumento:

“En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.

demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.

Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que gen eró la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.

Nótese que las pretensiones que se plantean en la demanda delimitan el ejercicio de la capacidad decisoria del juez y por supuesto debe guardar congruencia la nulidad del acto con el restablecimiento del derecho pretendido, de lo contrario, se torna dificultosa la labor de adoptar una decisión de fondo, lo que indiscutiblemente llevaría a un fallo inhibitorio.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.7

De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda, es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control (…)”.

Previas las anteriores consideraciones, reconoce la Sala, que resulta indispensable que el objeto de la demanda y el concepto de violación que en ella se contiene se dirijan

del respectivo medio de control (…)”.

Previas las anteriores consideraciones, reconoce la Sala, que resulta indispensable que el objeto de la demanda y el concepto de violación que en ella se contiene se dirijan directamente y en conjunto, contra el contenido del acto o actos que se demandan, que se guarde la congruencia entre lo que se formuló en sede administrativa, y aquello que se discutido en los estrados judiciales puesto que, de lo contrario, se configuraría un escenario de ineptitud de la demanda, que imposibilitaría el estudio de fondo del asunto.

Para la Sala, el requisito que echa de menos el señor Juez de primera instancia, como lo afirma el apelante , no se puede exigir en este caso, toda vez que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares emitió el acto contenido en la Resolución No. 3603 del 05 de abril de 2019, que contiene una expresión de la voluntad de la administración, a través del cual se reconoció una asignación de retiro y se ordenó su pago.

En el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 se establece:

“REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD.

ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1.Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.

2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. ” (Negrillas del despacho).8

En el acto enjuiciado, Resolución No. 3603 del 05 de abril de 2019, se estableció:

“ARTICULO 8º. “Contra la presente resolución solamente procede el recurso de reposición ante la Dirección General de esta Caja, al tenor de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, del cual podrá hacer uso dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación personal, o por aviso, según el caso . El recurso deberá presentarse personalmente por el interesado, su presentante o apoderado con las formalidades previstas en el Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011).”.

Por tanto , es indudable que la Resolución que parcialmente se solicita anular contiene la manifestación de la voluntad de la administración respecto del caso particular del señor Emilton Calambas Rivera , en la que se autoriza interponer únicamente recurso de reposición el cual es facultativo, por tanto , se entiende que no era necesario

la voluntad de la administración respecto del caso particular del señor Emilton Calambas Rivera , en la que se autoriza interponer únicamente recurso de reposición el cual es facultativo, por tanto , se entiende que no era necesario acudir a este o a otro medio de impugnación para a gotar el requisito de la reclamación administrativa.

Pero, adicionalmente, la administración tuvo su oportunidad para liquidar la pensión del actor, y emitió el acto cuya anulación parcial se pretende, con el cual no solo definió su situación jurídico laboral, sino que se computó la asignación de retiro con inclusión del treinta por ciento (30) de aquello que percibía en servicio, como subsidio familiar, y se ordenó su pago.

En consideración a lo anterior se revocar á la decisión que adoptó el señor Juez de primera instancia, puesto que no está conforme con el ordenamiento legal, puesto que impone al accionante una carga adicional sin sustento normativo, porque le exige agotar una reclamación ante la administración sin considerar que no hay norma que obligue a interponer recurso de reposición contra el acto que aquí se demandó, o que ordene ocurrir a que se emitan otras decisiones, es decir, que en este caso se encontraban agotados las etapas previas que permitirían acudir a través d el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en procura de obtener la decisión que pretende el actor.

No se explica la Sala el motivo que tuvo el juzgador de instancia para deducir que fuera obligatorio realizar una reclamación ante la administración cuyo objeto fuera la reliquidación de la asignación , toda vez que existe un acto

No se explica la Sala el motivo que tuvo el juzgador de instancia para deducir que fuera obligatorio realizar una reclamación ante la administración cuyo objeto fuera la reliquidación de la asignación , toda vez que existe un acto propio que contiene la voluntad de la administración , con el cual se crea el derecho subjetivo en el que va ínsito aquel por el que el demandante reclama, pero en términos que el actor considera desfavorables.9

Por demás está reiterar, que con ese acto se realiza un reconocimiento y se ordena pago de una asignación de retiro a favor del señor Emilton Calambas Rivera.

Por esta razón, surge indudable que es posible analizar y decidir el fondo del asunto, puesto q ue las pretensiones relacionadas con la inaplicación parcial del decreto 1162 de 2014, son congruentes con lo que se pretende en relación con la nulidad del acto de la administración y el consecuencial restablecimiento del derecho.

Las consideraciones del señor Juez permiten evidenciar que no se tuvieron en cuenta en forma acertada l as formas y requisitos propios de la acción judicial que se formuló, no solo por la exigencia de agotar una instancia adicional que la ley no establece, es decir una reclamación administrativa innecesaria en este caso, sino por la falta de l análisis que le permitiría percatarse el fin último de las pretensiones a partir del enjuiciamiento de un acto administrativo que definió la situación jurídica del señor Emilton Calambas respecto al reconocimiento de su asignación de retiro , sin quedarse únicamente en el yerro en el que incurrió el apoderado actor cuando al enunciar el acto que se pide anular

definió la situación jurídica del señor Emilton Calambas respecto al reconocimiento de su asignación de retiro , sin quedarse únicamente en el yerro en el que incurrió el apoderado actor cuando al enunciar el acto que se pide anular parcialmente indicó que con él se negó la reliquidación de la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, la Sala revocará el ordinal segundo de la providencia recurrida, y se ordenará que e l Juez de primera instancia contin úe con la etapa subsiguiente del proceso , salvo un análisis diferente, relacionado con las excepciones previas que se formularon.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión,

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar el ordinal SEGUNDO de la providencia de 10 de noviembre de 2022, a través de la cual el Juzgado Segundo A dministrativo del Circuito de Pasto , declaró terminado el proceso por ausencia del requisito de procedibilidad de la reclamación administrativa y, en su lugar, declarar no probada esta excepción previa.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, ordenar que el despacho de origen contin úe con el tr ámite subsiguiente, salvo un análisis diferente que llevara a declarar probadas las excepciones previas que se formularon.

TERCERO.- Vuelva el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo, de lo cual Secretaría dejará las constancias y realizará las anotaciones respectivas10

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se discutió y aprobó en sesión de Sala de la fecha, por los Magistrados,

constancias y realizará las anotaciones respectivas10

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se discutió y aprobó en sesión de Sala de la fecha, por los Magistrados,

ÁLVARO MONTENEGRO CALVACHY Aclaración de voto

ÉDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS Aclaración de voto

BEATRIZ ISABEL MELODELGADO PABÓN

Restablecimiento del derecho 2020 – 0007 (12368) Emilton Calambas Rivera Vs. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto