TA NAR - 2021 - 00032 (11618)-(26-05-2023)

RETIRO DEL SERVICIO/ LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

Con fundamento en las normas transcritas, de tiempo atrás el H. Consejo de Estado ha decantado la tesis que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causa de terminación normal de la vinculación laboral de un uniformado de las fuerzas armadas, que no es una sanción, y se aplica como un mecanismo de renovación de la línea jerárquica institucional, para garantizar la dinámica de la carrera de su personal al interior de la institución. (… ) Por cuanto se trata de una facultad discrecional que constituye la expresión de voluntad del nominador, el acto de retiro no requiere declaración alguna expresa de los móviles en que se inspira, por cuanto se presume expedida en procura o beneficio de la institución militar, y sólo procede cuando el servidor ha alcanzado un tiempo no menor de quince (15) años, que es el mínimo para acceder a la asignación de retiro. (…) Por estas razones, considera la Sala que el solo hecho de que existiera una denuncia p or acoso laboral en trámite no constituye una circunstancia que desacredite la presunción de legalidad que recae sobre el acto acusado, pues la facultad discrecional, en casos como este, como se ha explicado, se orienta a determinar un mejoramiento en el s ervicio público, a través de la actualización de la cadena de mando.(…) En esta misma línea de análisis, así el señor Brigadier General Miguel David Bastidas hubiera integrado la junta que recomendó la utilización de la figura objeto de la presente controversia, lo cierto es que esa junta estuvo integrada por cincuenta y siete (57) personas más, incluyendo los comandantes generales de cada una de las dependencias que integran las Fuerzas

controversia, lo cierto es que esa junta estuvo integrada por cincuenta y siete (57) personas más, incluyendo los comandantes generales de cada una de las dependencias que integran las Fuerzas Armadas, el mismo Ministro de Defensa y personal uniformado con un gra do superior al de aquel, quienes, en idénticas condiciones recomendaron el retiro, y sobre quienes el citado Brigadier General no tenía posición de mando. No se demostró pues, que existiera falsa motivación o exceso en la discrecionalidad del acto acusado, por cuanto no se acreditó que la decisión adoptada encubriera motivos diferentes de los del servicio con la renovación de la línea de mando, y por cuanto cumplía el actor, con los requisitos para obtener una asignación de retiro. Está claro que la norma obliga a que la administración lleve a efecto la Junta, y que sus conclusiones se hayan emitido a partir de un juicio de necesidad acorde con el esquema piramidal de la institución, lo cual tiene que ver con la prestación del servicio, y en este caso se cumplió a cabalidad, con lo cual se construyó correctamente la decisión objeto de demanda. (…) Se trata, como ha quedado claro, de un acto discrecional cuya legalidad no se desvirtuó y del cual no se puede predicar la incursión en trasgresión de derechos fund amentales, por cuanto no se omitió ninguno de los requisitos previstos en el procedimiento específico que utilizó la entidad, con fundamento en las normas especiales que la rigen y, por el contrario, su emisión se ciñó a las disposiciones legales que rigen el retiro por llamamiento a calificar servicios. Precisado lo anterior, advierte la Sala que, en atención al marco

rigen y, por el contrario, su emisión se ciñó a las disposiciones legales que rigen el retiro por llamamiento a calificar servicios. Precisado lo anterior, advierte la Sala que, en atención al marco jurisprudencial y normativo que se analizó, es indudable que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria que le correspondía, tendiente a desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Pasto, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Restablecimiento del derecho 2021 - 00032 (11618) Fredy Alexander Burgos Caicedo Vs. Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto (N.)

APELACIÓN SENTENCIA

Magistrada Ponente: Beatriz Isabel Melodelgado Pabón

Decide la Sala, el recurso de apelación que interpuso la parte demandante respecto de la sentencia que, el 2 de marzo de 2022, profirió el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto , dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que incoara el señor Fredy Alexander Burgos Caicedo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES

El señor Fredy Alexander Burgos Caicedo, con mediación de apoderado judicial, acudi ó en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que, a través de los trámites de un proceso ordinario

de apoderado judicial, acudi ó en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que, a través de los trámites de un proceso ordinario se declare la nulidad parcial del acto administrativo que emitiera el señor Ministro de Defensa Nacional, contenido en la Resolución No. 2406 del 31 de agosto de 2020 , específicamente del numeral 5 de su artículo 1, a través de la cual se ordenó su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó , se ordene a la demandada su reintegro al servicio activo en el mismo cargo que ostentaba , o en otro de igual o superior jerarquía, y que se le cancelen los salarios, prestaciones sociales y los demás emolumentos que dejó de percibir desde su desvinculación. Adicionalmente, solicitó se le reconozca una indemnización por perjuicios morales.

Los hechos en los que se fundan tales pretensiones son, en resumen, los siguientes:2

De acuerdo con el texto de la demanda, el señor Fredy Alexander Burgos Caicedo ingresó al Ejército Nacional el 15 de marzo de 1999, y ascendió a vari os grados hasta llegar al de Mayor de la mencionada fuerza, el cual ejerció hasta el 31 de agosto de 2020. El demandante fue llamado , y aprobó el curso de Teniente Coronel en 2019.

No obstante lo anterior, fue transferido a una dependencia a cargo del Brigadier General Miguel David Bastidas, con quien tuvo u na difíc il relación laboral. Inclusive, señaló que el 29 de mayo de 2020 , el citado

No obstante lo anterior, fue transferido a una dependencia a cargo del Brigadier General Miguel David Bastidas, con quien tuvo u na difíc il relación laboral. Inclusive, señaló que el 29 de mayo de 2020 , el citado señor Brigadier General no le permitió acceder al grado de Teniente Coronel, e influyó para que no se le enlistara en el personal ascendido.

Informó que el citado Brigadier General está vinculado a procesos por falsos positivos como responsable de cerca de treinta y dos ( 32) homicidios, lo cual, considera el demandante, lo inhabilitaría para ejercer el mando de la tropa. También referenció que al mencionado oficial se le impuso medida de aseguramiento en cent ro carcelario, y se encuentra vinculado con la Justicia Especial para la Paz dentro del caso 03.

Indicó, que fue víctima de acoso laboral denunciado el 25 de junio de 2020 , por lo que no podía ser desvinculado del servicio según lo establecido por el artículo 11 de la Ley 1010 de 2006.

Sin perjuicio de lo anterior, el 31 de agosto de 2020 se le notificó su retiro del servicio a través del acto demandado, con lo que se obstruyó su futuro en la carrera militar.

De acuerdo con el demandante, el acto de desvinculación adolece del vicio de falsa motivación, toda vez que se lo desvinculó del servicio activo cuando cursaba un proceso derivado de su denuncia por acoso laboral.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite que co rrespondía a la etapa

desvinculó del servicio activo cuando cursaba un proceso derivado de su denuncia por acoso laboral.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite que co rrespondía a la etapa procesal, mediante sentencia del 2 de m arzo de 2022 , el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda.

Tras analizar los aspectos que consideró demostrad os durante el trámite procesal, analizó el asunto de conformidad con las normas y parámetros jurisp rudenciales que estimó aplicables al caso.

Concluyó que la facultad discrecional se sustenta en un mínimo argumentativo que en este caso se cumplió, toda3

vez q ue las pruebas dieron cuenta de los razonamientos efectuados por la Junta Asesora. Además, se acreditó que el demandante cumplió el tiempo mínimo de servicio para acceder a una asignación mensual de retiro.

Respecto del trámite de acoso laboral, adujo que no se cumplieron los requisitos pa ra aplicar la garantía de inamovilidad.

En lo que atañe a la motivación del acto enjuiciado, estimó que sustentó en razones del servicio , y no en la influencia del señor Brigadier General David Bastidas. De esta manera, explicó:

“(…) A pesar de que el a ctor aduce que su separación del servicio fue como consec uencia de la intromisión indebida del Brigadier General DAVID BASTIDAS, estas circunstancias no resultan imputables a la actuación surtida por el Ministerio de Defensa que culminó con la

del servicio fue como consec uencia de la intromisión indebida del Brigadier General DAVID BASTIDAS, estas circunstancias no resultan imputables a la actuación surtida por el Ministerio de Defensa que culminó con la expedición d el acto acusado; razón por la cual tampoco pueden servir de fundamento para considerar que los mismos fueron falsamente motivados, pues contrario a lo afirmado, se evidenció que las razones que lo sustentan se ajustan a lo previsto por la normatividad apli cable a su situación particular.

Al estudiar el cargo, d e las pruebas que obran en el expediente se puede afirmar que no existe nexo causal entre la presunta represalia por parte del Brigadier General con la desvinculación que acusa el demandante, dado qu e la queja que presentó el actor, si bien fue anterior a la fecha en que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional se reunió para recomendar su retiro, no es cierto que el Brigadier haya hecho parte de la sesión que recomendó su retiro.

Al revisar la hoja de vida del demandante se comprueba que efectivamente su tiempo de servicio supera los 15 años, que lo hacen acreedor a la asignación de retiro, cumpliendo de esta forma la causal objetiva que señala la ley, sin que se acredite que en la sesión se haya tratado algún tema adicional o subjetivo como lo menciona el demandante, por lo que no se prueba que el superior haya tenido injerencia en la determinación que adoptó el Ministro de Defensa sobre el retirarlo del servicio del Ejercito Nacional.

Se destaca que el señor FREDY ALEXANDER BURGOS CAICEDO no demostró, a través de otros elementos probatorios, que

en la determinación que adoptó el Ministro de Defensa sobre el retirarlo del servicio del Ejercito Nacional.

Se destaca que el señor FREDY ALEXANDER BURGOS CAICEDO no demostró, a través de otros elementos probatorios, que en efecto estaba siendo víctima de acoso laboral o persecución por parte de quien fue en su momento su superior jerárquico, pues tan solo se limi tó a realizar afirmaciones sin el más mínimo respaldo probatorio (…)”.4

Entonces, toda vez que, en criterio de la señora Juez la decisión acusada se emitió con el mínimo argumentativo que requería , decidió procedente concluir que no se desvirtuó su presunción de legalidad.

Por razones como estas , concluyó que la entidad accionada ejerció en forma debida la facultad discrecional que le asiste para retirar al personal del servicio activo, y negó las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el señor apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación.

Para fundamentar su disenso, mencionó que la entidad demandada debió esperar al resultado del trámite iniciado por virtud de la queja de acoso laboral que interpuso el demandante, y que no se pued e considerar corr ecta la interpretación plasmada en la sentencia recurrida , porque con ella se contraría el principio de favorabilidad en materia laboral.

Afirmó, que e s necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006.

Por otra parte, indicó que el señor Brigadier General

materia laboral.

Afirmó, que e s necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1010 de 2006.

Por otra parte, indicó que el señor Brigadier General Miguel David Bastidas , quien fuera denunciado por acoso laboral por parte del demandante, integró la junta asesora que recomendó el retiro del servicio.

Resaltó que , pese a ser citado para que rinda su declaración, el citado Brigadier General no compareció al trámite, sin que la juzgadora de instancia haya ejercido su poder de dirección para lograr el adecuado recaudo probatorio. Concluyó que no se podía, entonces determinar que toda la carga probatoria correspondía al demandante, pues la señora Juez no logró determinar el recaudo de la prueba, ante lo cual se debía variar la enunciada carga.

Por motivos como los anteriores, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La señora apoderada de la entidad accionada, reiteró su posición de defensa, e hizo hincapié en que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la decisión administrat iva acusada.5

El señor apoderado de la parte demandante, no se manifestó en esta etapa del proceso.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

A. Competencia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

CONSIDERACIONES

A. Competencia.

Toda vez que la p rimera instancia procesal estuvo a cargo de uno de los juzgados administrativos de esta jurisdicción territorial, y toda vez que se trata de un asunto que por su cuantía posee vocación de doble instancia, de conformidad con l os artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo corresponde al Tribunal Administrativo de Nariño decidir so bre la apelación que interpuso el señor apoderado de la parte accionante, respecto de la sentencia que emitió el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto.

B. Problema jurídico.

Conforme al contenido del recurso, se debate en esta instancia si es legal el acto administrativo que emitió el señor Ministro de D efensa Nacional, contenido en la Resolución No. 2406 del 31 de agosto de 2020, a través del cual se ordenó el retiro del servicio activo del demandante por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de ello, si en esta instancia se debe confirmar, mo dificar o revocar la decisión que adoptara la señora Juez de primer grado.

El fallo, mediante el cual se negaron las pretensiones del libelo inicial se apeló por la parte demandante, por lo cual, superado el trámite en esta instancia, corresponde a la Corporación desatar el recurso , de conformidad con los parámetros contenidos en el artículo 328 del Código General

del libelo inicial se apeló por la parte demandante, por lo cual, superado el trámite en esta instancia, corresponde a la Corporación desatar el recurso , de conformidad con los parámetros contenidos en el artículo 328 del Código General del Proceso , según lo establecido por el H. Consejo de Estado mediante auto del 25 de junio de 2014, dentro del expediente 49299.

Las partes se encuentran legitimadas en la causa, porque quien demanda es la persona a quien se aplicó la figura discrecional del retiro del servicio por llamamiento6

a calificar servicios, y la demandada es la institución que expidió el acto a través del cual se ordenó dicho retiro.

La juzgadora de instancia negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado como quiera que las pruebas allegadas al expediente no son suficientes para entender que lo s argumentos con las que se sustentó la decisión no atienden a motivos reales.

Por su parte, el re currente indicó que existe una falencia en el trámite administrativo pues i) se lo desvinculó pese a haber interpuesto queja por acoso laboral en contra del señor Brigadier General Miguel David Bastidas, ii) que el citado Brigadier General fue quien influyó para que se emitiera la decisión objeto del reproche y, iii) que el citado Brigadier General Miguel David Bastidas participó en la junta asesora que recome ndó su retiro del servicio . Con esa s razones justificó su alegato sobre la existencia de un vicio en el acto acusado.

Para resolver se considera,

David Bastidas participó en la junta asesora que recome ndó su retiro del servicio . Con esa s razones justificó su alegato sobre la existencia de un vicio en el acto acusado.

Para resolver se considera,

En el caso objeto de estudio, es indudable que cuando la entidad demandada , Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, expidió el acto acusado por medio del cual se retiró del servicio activo a un personal obró de conformidad con las facultades previstas en el literal a) del ordinal 3 del artículo 100 y el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (mo dificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006, respectivamente) que a la letra rezan:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluye ndo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código

previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.7

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSAL ES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, com o se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

(…).

3. Por llamamiento a calificar servicios

(…).

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.”.

Los artículos transcritos, del Decreto Ley 1790 de 2002, se deben considerar conjuntamente con las disposiciones contenidas en el Decreto 4433 de 2004, a través del cual el Gobierno Nacional fijó “el régimen pensional y de asignación de ret iro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en relación con situaciones como la que es objeto de esta decisión determinan:

través del cual el Gobierno Nacional fijó “el régimen pensional y de asignación de ret iro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en relación con situaciones como la que es objeto de esta decisión determinan:

“Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Ofici ales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que s ean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio.8

14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los diecio cho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y c inco por ciento (85%) de

exceda de los diecio cho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

14.3 A su vez, el ochenta y c inco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los prime ros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”

Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvie ren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por ret iro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicof ísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por

sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”.

Con fundamento en las normas transcritas, de tiempo atrás el H. Consejo de Estado ha decantado la tesis que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causa de terminación norm al de la vinculación laboral de un uniformado de las fuerzas armadas, que no es una sanción, y se aplica como un mecanismo de r enovación de la línea jerárquica institucional, para garantizar la dinámica de la carrera de su personal al interior de la institución.

En este punto la Sala considera oportuno traer a colación que en providencia SU -091 de 2016, la H. Corte Constitucional fijó el alcance de dicha causal de retiro , así:9

“(…) Según lo expuesto en esta sentencia y con fundamento en la función que des empeña la Fuerza Pública, el llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea je rárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo natural dentro del esquema piramidal de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de convenie ncia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario; Así

de mando que tiene la Institución Militar y Policial, atendiendo razones de convenie ncia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario; Así mismo, su proyección al nuevo grado, que en todo caso estará sujeto a las vacantes que establezca el Gobierno Nacional.

3.9.10 De esta manera, el llamamiento a calificar servicios sólo procede, cuando el oficial ha cumplido el tiempo de servicio en el que puede acceder a la asignación de retiro. Así, esta causal se constituye, como ya se mencionó, en una facultad legíti ma para permitir la renovación del personal uniformado , razón por la cual no puede ser ejercida con otra finalidad, por ejemplo, pretender que sea una sanción encubierta para soslayar el derecho fundamental a la igualdad, el debido proceso o cualquier otro”.

En el reseñado pronunciamiento de unificación, la H. Corte Constitucional precisó, en cuadro comparativo, ocho (8) diferencias entre “Retiro por llamamiento a calificar servicios, el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Pol icía Nacional y el Retiro Discrecional en las Fuerzas Militares ”, entre ellas la de que “ Su aplicación (llamamiento a calificar se rvicios)” tiene como único presupuesto el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para tener acceso a una asignación de retiro.

Por cuanto se trata de una facultad discrecional que constituye la expresión de voluntad del nominador, el acto de retiro no requiere declaración alguna expresa de los móviles en que se inspira, por cuanto se presume expedida

retiro.

Por cuanto se trata de una facultad discrecional que constituye la expresión de voluntad del nominador, el acto de retiro no requiere declaración alguna expresa de los móviles en que se inspira, por cuanto se presume expedida en procura o benefici o de la institución militar, y sólo procede cuando el servidor ha alcanzado un tiempo no menor de quince (15) años, que es el mínim o para acceder a la asignación de retiro.

Sobre el particular, en sentencia que el 31 de octubre de 2018 emitiera la Subsec ción B, de la Sección Segunda de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistra do Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del expediente radicado bajo el número 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15), se precisó:10

“Es decir, este Cuerpo Colegiado rectificó su posición, respecto de la asumida en algunas de decisiones de tutela, en que sostení a que para aplicar la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios no basta aducir que el funcionario cumple los requisitos para adquirir la asignación de retiro, pues dicho postulado es el que permite a la autoridad competente hacer uso de la facultad discrecional. En efecto, esta potestad « […] al igual que la de llamamiento a curso y cambio de fuerza, es constitucional cuando se motiva de acuerdo a los fines de la norma que instituyó la facultad y conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad de tener personas con méritos excepcionales

la norma que instituyó la facultad y conforme a los hechos que le sirven de causa, bajo la perspectiva de la finalidad de la institución de las Fuerzas Militares y al amparo de la necesidad de tener personas con méritos excepcionales que permitan la consecución de dicha finalidad, para lo cual poseen diversos elementos de evaluación».1

Y, más adelante, la misma Corte Constitucional, en sentencia SU217 de 28 de abril de 2016, sobre este tema de la motivación del acto de retiro, precisó:

[…].

20. En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa

de culminar la carrera militar o policial.

En particular, la Sala quiere ser enfática en advertir que la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial.

proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial.

Tal y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública. Es así, como la providencia también incurrió en el defecto

1 Corte Constitucional, sentencia T-723 de 13 de septiembre de 2010, magistrado ponente: Juan Carlos