TA NAR - 52-001-23-33-003 2015-00016-00.-(10-02-2021)

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 52-001-23-33-003 2015-00016-00.

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.

Demandado: Hospital San Andrés de Tumaco.

Temas: - Nivelación Salarial – Médico general a Médico especialista en Anestesiología. - Primacía de la realidad sobre las formas. - Ley 6ª de 1991: ejercicio de la anestesiología sin título.

Decisión: Accede parcialmente.

Sentencia de primera instancia Sentencia No. D003-06-2021.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL

MAGISTRADA PONENTE: SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY1

San Juan de Pasto, diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

I. ASUNTO

Procede el despacho a proferir fallo en primera instancia, dentro del med io de control de nulidad y resta blecimiento del derecho, distinguido con el número de radicado 52-001-23-33-003-2015-00016-002.

II. ANTECEDENTES

El señor Segundo Tirso Polo Medina , actuando a través de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercic io del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de l Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. , solicitando se despachen favorablemente las pretensiones que se resumen a continuación3:

restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de l Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. , solicitando se despachen favorablemente las pretensiones que se resumen a continuación3:

1 Posesionada el 3 de julio de 2018. La redacción y ortografía de la presente providencia son responsabilidad de la Magistrada Ponente. 2 Con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el COVID-19, el Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos PCSJA20 -11517 de 15 de marzo de 2020, PCSJA20 -11521 de 19 de marzo de 2020, PCSJA20-11526 de 22 de marzo de 2020, PCSJA20 -11532 de 11 de abril de 2020, PCSJA2011546 de 25 de abril de 2 020, PCSJA20 -11549 de 7 de mayo de 2020 y PCSJA20 -11556 del 22 de mayo de 2020 y PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020 en virtud de los cuales los términos judiciales se suspendieron entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020, salvo algunas excepciones, entre las cuales no se incluyeron los procesos electorales. Así mismo, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, adoptó el Acuerdo No. CSJNAA20 -39 del 16 de julio de 2020 por el cual dispuso el cierre de las sedes judiciales y dependencias administr ativas ubicadas en la cabecera del Circuito Judicial de Pasto temporalmente, no siendo posible escanear el expediente. De otro lado, en sesión virtual del 7 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado concedió comisión de servicios al Tribunal Administrati vo de Nariño, durante los días 28 de septiembre al 1º de octubre

expediente. De otro lado, en sesión virtual del 7 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado concedió comisión de servicios al Tribunal Administrati vo de Nariño, durante los días 28 de septiembre al 1º de octubre de 2020 entre las 8:00 a.m. a las 4 p.m. Se procede a estudiar el asunto de la referencia, de conformidad al acuerdo No. 016 de 27 de julio de 2017 emanado del Tribunal Administrativo de Nari ño, por el cual se aprobó la modificación de turnos para la elaboración y estudio preferente de algunos proyectos de sentencia, según sus temas. 3 Se tomaron las pretensiones que obran a folio 5 del Expediente digital – Archivo: “ Cuaderno No.1” y en “2015-16 demanda expediente físico completo”. Así mismo, se debe considerar que mediante auto que data al día 6 de noviembre de 2018, esta judicatura ejerciendo control de legalidad, decidió que debido a la existencia de dos demandas y una subsanación de la mi sma presentada cuando el profesional ya no tenía poder para actuar, para efectos legales sería considerada la demanda presentada por el doctor Jhon Alexander Castillo Moncayo, cuyo contenido reposa entre los folios 1 y 36 del cuaderno No.1 , el archivo “2015-16 demanda expediente físico completo” y también en los folios 81 a 114 del Cuaderno de incidente de regulación de honorarios (f.162 – Cuaderno No.2). (fl. 34-35 Archivo: cuaderno 2º).N.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.

Demandado Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. Sentencia de primera instancia 2

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.

Demandado Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. Sentencia de primera instancia 2

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo negativo contenido en el Oficio suscrito por el Hospital de San Andrés el 22 de julio de 2014.

2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho , en aplicación de los principios a trabajo igual salario igual y de realidad sobre las formas, se condene al Hospital San Andrés E.S.E. , al pago del reajuste salarial y demás prestaciones , reconociendo la diferencia entre lo que devengó como “Médico general” y lo que debió ganar como “Médico A nestesiólogo”, en el período comprendido en tre el día 1 de enero de 1982 y el 31 de diciembre del

2010.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se condene al Hospital San Andrés

E.S.E., al reconocimiento y pago de:

3.1. Los salarios ajustados conforme la nueva asignación s alarial con la inclusión de la totalidad de factores salariales correspondientes. 3.2. El pago de las prestaciones sociales correspondientes a la nueva asignación salarial (compensación de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de cesantías y sus respectivos intereses, bonificación adicional de recreación, y aportes a seguridad social).

4. Que se condene al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E., a cancelar con destino al fondo de pensiones del demandante, las diferencias entre los aportes pagados y los que debieron cancelarse a razón de su vinculación como “Médico anestesiólogo”.

destino al fondo de pensiones del demandante, las diferencias entre los aportes pagados y los que debieron cancelarse a razón de su vinculación como “Médico anestesiólogo”.

5. Que se condene al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E., a cancelar la a favor del demandante y su núcleo familiar, la suma de 500 S.M.M.L.V., a título de indemnización por daños y perjuicios, por vulneración al derecho a la igualdad.

6. Solicita que se condene al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. , a actualizar los valores adeudados con la respectiva indexación o corrección monetaria conforme al IPC.

7. Que condene a la parte demandada al pago de costas judiciales.

2.1. Síntesis fáctica y tesis del demandante (demanda f. 1 – 344. Alegatos de conclusión f.220 – 2395).

El apoderado judicial por la parte demandante narra que el D octor Segundo Tirso Polo Medina , fue nombrado com o “Médico general” del Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E., a partir del 1 de junio de 1980 con las funciones correspondientes a ese cargo hasta el d ía 31 de diciembre de 19 81, en tanto el actor a partir de 1982, pasó a desempeñar las funciones de “Médico Anestesiólogo” hasta el final de sus servicios, esto es, el 31 de diciembre de 2010.

Precisa que su representado estuvo vinculado a la entidad como médico general, no obstante, en realidad se desempeñó como especialista en anestesiología, remunerado con un salario no correspondiente a sus funciones.

Precisa que su representado estuvo vinculado a la entidad como médico general, no obstante, en realidad se desempeñó como especialista en anestesiología, remunerado con un salario no correspondiente a sus funciones.

4 Expediente digital – Archivo: “Cuaderno No.1”. 5 Expediente digital – Archivo: “Cuaderno No.2”N.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

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Sobre la jornada laboral d el señor Polo Medina, precisa que esta atendía dos criterios, el primero : cuando no había un segundo especialista en la entidad, en ese caso, tenía disponibilidad de 24 horas, 30 día s al mes; y el segundo: en caso de contar con un segundo especialista, los turnos co rrespondían a disponibilidad de 24 horas 15 días al mes. Sostiene que durante el tiempo previsto entre 1982 y el mes de septiembre de 1997, fue el único médico especialista en Anestesiología en la entidad.

Destaca que las funciones desempeñadas por el demandante corresponden en su totalidad a aquellas previstas para el cargo de “Médico Anestesiólogo”6 y no las de “Médico general” 7, cumpliendo las órdenes que jerárquicament e le eran impartidas.

Por otro lado, respecto a la calidad de especialista del actor, explica:

• Mediante oficio del 29 de abril de 1998, el Ministerio de Salud remitió el Acuerdo 001 del 16 de abril de 1998, emitido por el Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología en Colombia, en el que en el artículo tercero, se establece que el

001 del 16 de abril de 1998, emitido por el Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología en Colombia, en el que en el artículo tercero, se establece que el actor se encontraba inscrito en el censo que acreditaba su calidad como anestesiólogo.

• El actor no se acreditó académicamente ante una institución universitaria, debido a que la entidad no lo autorizó ante la falta de personal, al existir únicamente dos profesionales en el manejo de la especialidad de anestesiología.

Finalmente, c oncluye que el Hospital San Andrés , adeuda a su mandante los salarios y diferencias causadas entre el año 1982 y el 31 de diciembre de 2010.

En la oportunidad para alegar de conclusión, concluyó que de la revisión de los documentos aportados en esta instancia, es viable conceder las pretensiones de la demanda, en la medida en que se acredita ron los hechos base de la demanda, en principio, la vinculación como médico general del Doctor Segundo Tirso Polo Medina y luego , su desempeño como “Anestesiólogo”. Alude en especial, al Acuerdo 001 de 1998 y a las declaraciones extra proceso que hacen par te del expediente.

En consecuencia, solicitó sean despachadas de forma favorable, sus pretensiones.

2.2. Tesis de la parte demandada – Hospital San Andrés E.S.E. (contestación de la demanda – f.88 a 1068).

El apoderado de la parte demandada se opuso a la p rosperidad de l as pretensiones de la demanda e instó a que los hechos que no le con stan sean probados. Sustentó sus argumentos de la siguiente manera:

El apoderado de la parte demandada se opuso a la p rosperidad de l as pretensiones de la demanda e instó a que los hechos que no le con stan sean probados. Sustentó sus argumentos de la siguiente manera:

Explica que el señor Segundo Tirso Polo, fue vinculado inicialmente en el cargo de “Médico general” para laborar en la Unidad Regional Salud de Occidente9, a partir

6 Las que se resumen según la demanda en valoración pre – anestésica, aplicación de anestesia, determinación del tipo de anestesia, valoración del paciente en quirófano antes de la cirugía, preparación del equipo tecnológico pa ra la aplicación de la anestesia, mantener al paciente estabilizado durante la cirugía, resolviendo las posibles complicaciones; asistir al llamado que se presente en recuperación. 7 Que correspondían a consulta externa y programa leishmaniosis, atención e n urgencias, revista médica de pacientes hospitalizados, atención de partos, realización de legrados. 8 Expediente digital – Archivo: “Cuaderno No.2”N.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

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del 1 de junio de 1980, hasta que esa entidad fue remplazada por el Hospital San Andrés E.S.E., entidad con la que continuó bajo el mismo acuerdo laboral que se había suscrito con antelación, has ta el 31 de diciembre de 2010. Añade que presentó su reclamo el 17 de junio de 2014, esto es, 3 años y 6 meses después de su retiro, motivo por el cual, operó la prescripción.

presentó su reclamo el 17 de junio de 2014, esto es, 3 años y 6 meses después de su retiro, motivo por el cual, operó la prescripción.

Expone que el actor tuvo pleno conocimiento de las disposiciones laborales y contractuales que regían su vínculo con la entidad, frente a lo cual, guardó silencio; así mismo, aceptó la liquidación y pago de las acreencias laborales.

De otro lado, razona que de haberse desempeñado en una función diferente a la que fue contratado, el actor pondría en riesgo su actividad profesional, puesto que, no cumplía con los requisitos para tal fin.

Acepta que mediante el Acuerdo 001 del 16 de abril de 1998, expedido por el Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología en Colombia –con el cual, dice se identificaban a los médicos generales que ejercían como anestesiólogos sin el respectivo título con anterioridad al año 1991 - y conforme al cual, era necesario acceder a un programa de especialización. A l respecto precisa que las Universidades en ejercicio de la autonomía prevista en la Ley 30 de 1992, podían admitir la posibilidad de hacer compensaciones o equivalencias entre la experiencia comprobada por estudios y los derechos preferenciales para aquellos profesionales habilitados en el acue rdo en cita, a fin de decidir quién puede acceder a un programa de especialización en anestesiología y reanimación. Sin embargo, el Doctor Tirso Polo no demostró que accedió a los estudios y así quedó en la lista para los cupos que se asignaban en el programa de especialización de anestesiología y reanimación. En consecuencia, el demandante nunca se especializó. Sobre el mismo punto, agrega que no exist e prueba alguna que

en la lista para los cupos que se asignaban en el programa de especialización de anestesiología y reanimación. En consecuencia, el demandante nunca se especializó. Sobre el mismo punto, agrega que no exist e prueba alguna que permita evidenciar que el D octor Polo Medina, hubiese solicitado al Hospital San Andrés E.S.E el tiempo requerido para realizar sus estudios de especialización.

La parte accionada no presentó alegatos de conclusión.

2.3. Tesis del Ministerio Público (fl. 240-247 Cuaderno 2).

El Ministerio Pú blico rindió concepto en el cual, en primer lugar, realizó un recuento fáctico de l o lo acontecido e n el sub j údice, además de los elementos probatorios que respaldaban la tesis expuestas por la parte actora.

Luego de lo cual, concluyó que el Doctor Segundo Tirso Polo Medina, se vinculó como Médico Gene ral a la entidad demandada, en el interregno comprendido entre el 1 de junio de 1980 y el 31 de diciembre de 2010 y acorde con ese cargo, se le cancelaron los emolumentos y prestaciones.

La Procuradora consideró que si bien el actor ejerció funciones afines tales como la preparación de los pacientes para cirugía y suministrar fármacos propios del área de anestesiología, no acreditó contar con el título y la preparación necesaria para desempeñarse como médico especialista. Añadió que no se demostró la acreditación del título profesional conforme al Acuerdo 001 del 16 de abril de 1998, expedido por el Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología en Colombia , documento que incluyó al demandante dentro del censo de inscritos que

acreditación del título profesional conforme al Acuerdo 001 del 16 de abril de 1998, expedido por el Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología en Colombia , documento que incluyó al demandante dentro del censo de inscritos que

9 Precisa que la vinculación con el Hospital San Andrés no pudo iniciarse el 1 de junio de 1980, puesto qu e, la entidad se creó mediante la Ordenanza No. 78 del 7 de diciembre de 1995.N.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.

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demostraron las condicione s para la acreditación de estudios en una institución universitaria. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a la cual, quien pretenda la nivelación salarial, debe acreditar que cumple los requisitos propios del cargo10.

Corolario a lo anterior , consideró que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho, y solicitó respetuosamente, negar las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES:

3.1. Caducidad y prescripción.

En lo que respecta a la caducidad del medio de control, observa la Sala que el día 17 de junio de 2014, el actor mediante derecho de petición reclamó el reconocimiento de una relación laboral como “ Médico especialista en anestesiología” (f.2 archivo: “ cuaderno No.2” ). El Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. contestó mediante Oficio No. 210 -13.02 191 del 22 de julio de

anestesiología” (f.2 archivo: “ cuaderno No.2” ). El Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. contestó mediante Oficio No. 210 -13.02 191 del 22 de julio de 2014 (fl.14 / archivo: “ cuaderno No.2” ), dirigido al doctor Jhon Alexander Castillo Moncayo en la condición de apoderado judicial del demandante . Ahora bien, no obra en el documento, constancia de la fecha de rec ibo y/o notificación, por lo tanto, los términos inician a contabilizarse a partir del día siguiente , esto es, el día 23 de julio de 2014.

Así las cosas, el término inicial para la presenta ción de la demanda , transcurrió entre el 23 de julio y el 23 de noviembre del año 2014.

Por su parte, el actor radicó la solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público, el día 25 de septiembre de 2014 , por lo que los términos se suspendieron. Así mismo, el Ministerio Público expidió la constancia el dí a 12 de noviembre de 2014 (f.23 C.2) y la demanda se presentó en la Oficina Judicial el día 13 de enero de 2015 (f.24 C.2), esto es, dentro de términos.

En consecuencia, al presentarse la demanda en tiempo, procede el estudio de fondo del asunto, el cua l se realizará en los términos que se expondrán a continuación:

3.2. Problemas jurídicos.

En concepto de esta Corporación, el asunto en cuestión implica varios problemas jurídicos, los cuales se formulan en los siguientes términos:

continuación:

3.2. Problemas jurídicos.

En concepto de esta Corporación, el asunto en cuestión implica varios problemas jurídicos, los cuales se formulan en los siguientes términos:

1. ¿Debe declararse la nulidad del Oficio N ° 210-13.02 191 del 22 de julio de

2014?

2. ¿El demandante tiene derecho a los salarios y prestaciones que se cancelaban a un médico especialista en la entidad demandada, pese a que, carecía del título correspondiente?

3. ¿Se configura la prescripción de los derechos reclamados?

10 Consejo de Estado, sentencia del 25 de enero de 2018.N.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.

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4. ¿Se debe ordenar el pago de perjuicios morales?

3.3. Tesis de la Sala.

Considera la Corporación que la respuesta es positiva, en vista a que, fue la misma ley la que previó la posibilidad de ejercer la especialidad sin el título correspondiente, claro está, durante el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1988 hasta el 17 de enero de 1998 . Sin embargo, tal como se explicará en el siguiente numeral, operó el fenómeno de la prescripción - salvo para los aportes a pensión.

IV. ARGUMENTACIÓN

4.1. Sobre la nivelación salarial – Principio de “trabajo igual, igual salario”.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, este último

pensión.

IV. ARGUMENTACIÓN

4.1. Sobre la nivelación salarial – Principio de “trabajo igual, igual salario”.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, este último recogiendo lo expresado por la primera de las Corporaciones nombradas, han sentado algunas reglas o criterios que debe satisfacer el demandante cuando siendo empleado público pretenda la nivelación salarial. Así, en las providencias de las dos Cortes de cierre se ha dicho lo siguiente:

“De tiempo atr ás la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene idénticas responsabilidade s y categoría y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo. Cumplidos estos presupuestos, es posible emplear el principio de «a trabajo igual, salario igual» establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.

Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció del siguiente modo:

«[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos e n igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales...”

(....)

7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual

diferenciación ante situaciones desiguales...”

(....)

7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos f ácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»11

11 Sentencias T - 027 de 1997, SU -111 de 1997 y T -272 de 1997 Corte Constitucional. Esta corporación también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A -2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horari os e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno oN.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.

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La Sección por su parte, ha señalado en casos similares al aquí tratado12:

«[…] En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la mism a preparación y tenía las mismas responsabilidades de

Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la mism a preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo , lo cual no aparece acreditado dentro del proceso.

(…)

Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requ erida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro […]».

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.”13 (Destaca el Tribunal).

De otro lado, la Corte Constitucional 14, ha sostenido que para acreditar la vulneración del principio "a trabajo igual, salario igual", primero debe estarse ante dos (2) o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

Dicha Corporación ha explicado que se deben estudiar los argumentos que dan

al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.

Dicha Corporación ha explicado que se deben estudiar los argumentos que dan origen a la desigualdad. Lo anterior para establecer si la mentada desigualdad tiene respaldo constitucional y si encuentra respaldo argumentativo suficiente para limitar el derecho fundamental a la igualdad.

Respecto a los criterios válidos que pueden justificar una diferenciación salarial, la

varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la C arta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997[…]» (Subraya y negrilla de la Sala). 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación 05001 -23-31-000-2006-02895-01(0042-12). Actor: Efraín Alberto Cruz Cena.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales. Bogotá D.C. 13 de febrero de 2014. Ver también la siguiente sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Expediente: 050012331000200303588 01. Número Interno: 2343-2012.

Autoridades departamentales. Actor: Luis Enrique Henao Tobón. Bogotá D.C. 21 de febrero de 2013. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C, trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número:

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C, trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00166-01(AC). Actor: Floralba Yaneth Del Carmen Unigarro Benavides.

Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Y Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán. 14 SENTENCIA DE TUTELA N° 369116 DE CORTE CONSTITUCIONAL 12 DE JULIO DE 2016.

Ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.N.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.

Demandado Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. Sentencia de primera instancia 8

jurisprudencia constitucional ha permitido, entre otros, los siguientes: (i) criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempe ñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para acceder a dichos empleos.

En conclusión, el empleador debe otorgar y garantizar la igualdad de trato en la relación laboral. No obstante, tal y como lo ha reconocido también esa Alta Corporación en múltiples oportunidades, no se trata de establecer una equiparación matemática del traba jador, puesto que "ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la

Corporación en múltiples oportunidades, no se trata de establecer una equiparación matemática del traba jador, puesto que "ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales".

Por lo tanto, no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

4.2. Carga de la prueba: se debe acreditar el cumplimiento de las mismas funciones, los requisitos y las mismas responsabilida des del cargo del cual se pretende la nivelación salarial.

En consonancia con lo expuesto, el Consejo de Estado e n sentencia del 20 de septiembre de 2018, Consejero ponente, William Hernández Gómez expuso:15

“…Ahora bien, de tiempo atrás la jurisprudencia ha señalado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo . Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado “a trabajo igual, salario igual” previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991...”. (Destaca la Sala).

estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado “a trabajo igual, salario igual” previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991...”. (Destaca la Sala).

4.3. Sobre el ejercicio médico de la especialidad de la Anestesiología – Ley 6 de 199116 – Decreto 97 del 12 de enero de 199617.

El Gobierno Nacional mediante la expedición de la Ley 6 a del 16 de enero 1991, estableció quienes podría n recibirse con el grado de “ Médico especializado en anestesiología” y las calidades requeridas para desempeñar sus funciones dentro del territorio nacional, observemos:

“ARTICULO 2o. Dentro del territorio de la República de Colombia, sólo podrá llevar el título de médico especi alizado en anestesiología y reanimación y

15 Rad: 05001-23-33-000-201400351-01(4327-16) – C.P William Hernández Gómez – 20 de septiembre de 2018. 16 “Por la cual se reglamenta la especialidad médica de anestesiología y se dictan otras disposiciones. ” 17 “Por la cual se reglamenta parcialmente la Ley 6 de 1991, sobre la especialidad médica de la Anestesiología”N.R.D: 520013333003-2015-00016-00.

Demandante: Segundo Tirso Polo Medina.