TA NAR - 52 001 33 31 002 2014 - 0182 (3245) 01-(20-01-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: ÁLVARO MONTENEGRO CALVACHY

San Juan de Pasto, veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 52 001 33 31 002 2014 - 0182 (3245) 01

DEMANDANTE: CARLOS ARTURO CASTRO BURBANO

DEMANDADA: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES (CREMIL)

De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, corresponde a esta Corporación, decidir el recurso de apelación interpuesto por el mandatario judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2016, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO (N) en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1.- El señor CARLOS ARTURO CASTRO BURBANO , identificado con cédula de ciudadanía nº 13.065.771 expedida en Túquerres (N), por intermedio de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho , contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en adelante “CREMIL” para que con citación y audiencia del Ministerio Público, en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, se acojan entre

MILITARES, en adelante “CREMIL” para que con citación y audiencia del Ministerio Público, en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, se acojan entre otras las siguientes:

P R E T E N S I O N E S

PRIMERA.- Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio nº. 2014 -31708 del 19 de mayo de 2014, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar al demandante.

SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a CREMIL, reajustar la asignación de retiro del actor, con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es 62.5%, a partir del 13 de marzo de 2014.2

S E N T E N C I A CARLOS ARTURO CASTRO BURBANO Vs. CREMIL Radicación No. 2014 - 0182 (3245)

TERCERA.- Que se ordene a CREMIL, el pago efecti vo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro , hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.

CUARTA.- Que se ordene a CREMIL, el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y t érminos señalados en los

sobre los dineros provenientes del reconocimiento dejados de pagar desde el mismo instante en el que se generó el derecho de la asignación de retiro, a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y t érminos señalados en los artículos 192 y 195 C .P.A.C.A (Sentencia C 188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999)

QUINTA.- Que se condene a la entidad demandada, a l pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho.

SEXTA.- Que se disponga el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 192 y 195 del

C.P.A.C.A.

2.- La causa petendi invocada es planteada en los siguientes términos:

1.- El Soldado Profesional Carlos Arturo Castro Burbano, prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por espacio de 20 años.

2.- En razón a su matrimonio le fue reconocida y pagada una partida de subsidio familiar que al momento del retiro corr espondía al 62,5% de la asignación básica.

3.- La partida del 62,5% reconocida como subsidio familiar que percibió en servicio activo le fue reconocida, liquidada y pagada en la liquidación del auxilio de cesantías.

4.- Previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, mediante la Resolución nº. 2011 del 13 de marzo de 2014.

del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro, mediante la Resolución nº. 2011 del 13 de marzo de 2014.

5.- En la liquidación de la asignación de retiro , no se le está computando la partida de subsidio familiar ; prestación que tenía reconocida en un porcentaje del 62,5%, al momento de su retiro del Ejército Nacional.

6.- El interesado presentó derecho de petición ante la entidad, solicitando la inclusión correspondiente, sin embargo, CREMIL le negó lo solicitado, mediante el acto administrativo contenido en el Oficio nº. 2014-31708 del 19 de mayo de 2014.

7.- En el concepto de violación, se sostiene que la decisión adoptada por la entidad demandada, vulnera algunos artículos de la Constitución Política, en especial aquellos que hacen referencia a derechos laborales, y que ha sido expedido con falsa motivación.3

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II.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de fecha 24 de junio de 201 6, el Juzgado accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante, sustentando entre otros aspectos, los siguientes:

“(…) Con fundamento en los precedentes: jurisprudenciales señalados, en las normas jurídicas citadas y en el acervo probatorio que obra en el asunto de la referencia, del que se concluye que al actor en su asignación de retiro no se le

“(…) Con fundamento en los precedentes: jurisprudenciales señalados, en las normas jurídicas citadas y en el acervo probatorio que obra en el asunto de la referencia, del que se concluye que al actor en su asignación de retiro no se le incluyó como partida computable el rubro que percibía por subsidio familiar cuando se encontraba en servicio activo, el Despacho colige que en aplicación del principio de igualdad, se debe dar el mismo tratamiento a los Soldados Profesionales que a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en lo referente a la liquidación de sus asignaciones de retiro.

(…)

En el presente asunto, el Despacho advierte que en el caso concreto no operó el fenómeno de la prescripción, en la medida en que no transcurrieron más de tres (3) años entre la fecha en que le fue reconocida al demandante su asignación de retiro en cuya base de liquidación solicita que se incluya el subsidio familiar, y la fecha en que el accionante elevó la respectiva solicitud de reliquidación ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

En consecuencia, deberá efectuarse la reliquidación pensional que en esta providencia se ordena, y pagarse las sumas correspondientes de las mesadas causadas desde el desde el 14 de abril del año 2014, fecha en la cual se comenzó a pagar efectivamente la asignación de retiro al señor Castro Burbano mes a mes. (…)” (Cursiva fuera del texto original)

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado , solicitando que

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado , solicitando que se revoque y en su lugar se declare la legalidad del acto acusado, con base en los aspectos que se sintetizan a continuación:

“(…) Se debe señalar que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido sobre el particular contenido en los decretos 17 93 y 1794 de 2000. (…) Dicha norma se constituye entonces en una disposición de carácter especial que prima sobra las demás normas generales y deroga las normas especiales que le fueron contrarias. (Artículo 45 del decreto 4433 de 2004)

Disposición que fue plenamente cumplida por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, tal como se puede evidenciar en la Resolución de Reconocimiento del aquí demandante, por tanto, y al estar dicho decreto vigente4

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en el ordenamiento jurídico, es del caso precisar que no se desvirtúa la presunción de legalidad.

Así pues, al revisar la normatividad antes transcrita, se encuentra que para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condicione s y porcentajes, que deben ser tenidos

de legalidad.

Así pues, al revisar la normatividad antes transcrita, se encuentra que para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condicione s y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales encontramos los siguientes:

• Acreditación de un tiempo de servicio de 20 años. - Cuantía fija de asignación de retiro en un 70%. • - Porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%. - Subsidio Familiar en un 30% de Conformidad con el Decreto 1162 de

2014.

Al respecto, nótese como la norma en forma expresa establece la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siq uiera la posibilidad de factores adicionales.

Aunado a lo anterior, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el cual dispone cuales son las partidas que deben ser liquidadas en cada caso, para efectos de reconocimiento de asignación de retiro así: (...)De la norma anteriormente transcrita, se colige que la entidad demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustán dose estrictamente a las partidas señaladas en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30% dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los Soldados Profesionales, razón suficient e para NO DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD de los actos demandados.

Es así, que la hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de

Profesionales, razón suficient e para NO DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD de los actos demandados.

Es así, que la hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa con su respectiva aprobatoria, es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la as ignación de retiro por parte de la Caja; por lo tanto, la Entidad está sujeta a la expedición y aporte de dicho documento para el reconocimiento de la correspondiente prestación.

Teniendo en cuenta lo anterior y frente al caso en comento, tenemos que en la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables para asignación de retiro, a la cual hace mención el accionante y s in que este hubiere controvertido dicho acto administrativo gozando de plena legalidad, por lo tanto y en gracia de discusión, el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva con el fin que le aclararan dicha situación y no pretender q ue la Caja asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo de competencia para ello.

COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO

(…) En materia de costas se aplica un régimen objetivo para determinar su procedencia, por lo que, con la simple comprobación de que se procedió o no a la5

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ejecución y que se demuestre su causación, el operador judicial deberá proceder a

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ejecución y que se demuestre su causación, el operador judicial deberá proceder a decretarlas, NO OBS TANTE, en aquellos procesos declarativos, como el que nos ocupa, el juez debe verificar la buena o mala fe desplegada por la parte vencida (…)” (Cursiva fuera del texto original)

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.- PARTE DEMANDANTE

No formuló escrito de alegaciones finales en esta instancia.

2.- PARTE DEMANDADA

No formuló escrito de alegaciones finales en esta instancia.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La señora Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.

No existiendo causal de nulidad que invalide total o parcialmente la actuación procesal surtida, se entra a decidir la apelación previa las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal es competente para conocer y decidir sobre el asunto sometido a su consideración.

2.- TEMA JURÍDICO

Reajuste de asignación de retiro con inclusión de subsidio familiar – Condena en costas.

3.- PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1.- PRINCIPAL6

Reajuste de asignación de retiro con inclusión de subsidio familiar – Condena en costas.

3.- PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1.- PRINCIPAL6

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¿Debe revocarse, confirmarse o modificase el fallo de primera instancia, que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio nº? 2014-31708 del 19 de mayo de 2014, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar al demandante ?

3.2.- ASOCIADOS

¿Es posible inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para incluir el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del exsoldado profesional Castro Burbano Carlos Arturo?

¿Al momento de resolver sobre la condena en costas en sentencia judicial, se debe atender el criterio subjetivo, aun encontrándonos en vigencia de la Ley 1437 de 2011?

4.- TESIS DE LA SALA

La Sala sostendrá la tesis que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, toda vez que al analizar la normativa aplicable y la jurisprudencia aplicables al caso y naturalmente las pruebas allegadas, se tiene que al actor le asiste el derecho a la reliquidación de la asignación de retiro, en los términos solicitados, al encontrarse ajustado a la normativa establecida en el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1794 de 2000.

a la reliquidación de la asignación de retiro, en los términos solicitados, al encontrarse ajustado a la normativa establecida en el Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1794 de 2000.

Finalmente se reitera que la condena en costas es de manera objetiva, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A.

La tesis expuesta, se sustentará en la parte motiva de esta providencia.

5.- FUNDAMENTOS PARA LA DECISIÓN

Conocidas las tesis de las partes, la decisión se adoptará con base en lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política; es decir al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, los se constituyen como criterios auxiliares en la presente actividad judicial. Además, las pruebas se apreciarán en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, exponiéndose siempre razonadamente el mérito que se le asigne a cada prueba.

5.1.- MARCO LEGAL SOBRE EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN

SALARIAL.7

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El artículo 163 del Decreto 1 211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, señala el concepto de la asignación de retiro en los siguientes términos:

El artículo 163 del Decreto 1 211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, señala el concepto de la asignación de retiro en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 163. ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conduc ta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARÁGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de

monto.

PARÁGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARÁGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.”

Se trata entonces, de una modalidad de prestación social, similar a la pensión de vejez, 1que exige ciertos requisitos especiales para su reconocimiento, y que resulta incompatible con las otras pensiones militares, originada en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma. 2

Así entonces para determinar su naturaleza jurídica ha se citarse la Sentencia C-251 de 2004, que advierte la clara distinción entre salario y asignación de retiro. El salario está sujeto a la relación laboral, mientras que la asignación ostenta carácter vitalicio. A ésta se le da el carácter de una modalidad de protección al

1 “(…) Porque, estima que las asignaciones de retiro, obviamente son una especia de pensión, como también los son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el

1 “(…) Porque, estima que las asignaciones de retiro, obviamente son una especia de pensión, como también los son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no puede ser compatible con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como lo establece el inciso 2º del artículo 63 del Decreto 4433 de 2004(…) ”( C.E. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”. M.P: ALFONSO VARGAS RINCÓN . Radicación número: 13001 -23-31-000-2010-0053601(AC).Bogotá, D.C., noviembre diez (10) del año dos mil diez (2010)

2La H. Corte Constitucional, en Sentencia C - 432 de 2004, con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, manifestó: “Dicha incompatibilidad se origina en la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa o fuente de reconocimiento sea la misma, es decir, en este caso, la prestación del servicio militar durante largos períodos de tiempo. Por ello, no es cierto, como lo sostiene la accionante que se trata de un beneficio adicional desproporcionado e irracional. Por el contrario, se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del

largos períodos de tiempo. Por ello, no es cierto, como lo sostiene la accionante que se trata de un beneficio adicional desproporcionado e irracional. Por el contrario, se trata de una prestación susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo (al igual que la pensión de vejez) y que, por su propia naturaleza, es incompatible con otras pensiones militares. Lo anterior, no es óbice para que se reconozcan prestaciones de jubilación e invalidez provenientes de otras entidades de derecho público, siempre que se causen en diferente tiempo, provengan de distintas causa y tengan un objeto no asimilable”8

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riesgo de vejez. Anota la sentencia que “Las asignaciones no son salarios, se debe entender que son pensiones”.

En e l mismo orden en Sentencia C -432 de 2004, al examinar la constitucionalidad del Decreto 2070 de 2003, la Corte se preguntó qué naturaleza jurídica tiene la “asignación de retiro” y anotó:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de una cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida en que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las

establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida en que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”.

Le otorga entonces un carácter o naturaleza prestacional. Similar referencia puede encontrarse en sentencia C -251 de 2004.

La sentencia 432 de 2004 rectificó el criterio que sostuvo la misma Corte en sentencia C-941 de 200 3 en la que consideraba que las asignaciones de retiro no son pensiones; argumento a este último que se acoge la parte demandada bajo el entendido que se trata de un régimen especial que rige a las fuerzas militares y que por ende se aplica el principio de oscilación.

No obstante, como adelante se verá la expedición de la Ley 238 de 1995 no permite que la existencia de un régimen exceptuado anule los beneficios consagrados en el art. 14 de la ley 100 de 1993, entre ellos, el incremento de las pensiones con base en el IPC.

5.2.- PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL

La jurisprudencia constitucional ha examinado el principio de favorabilidad en materia laboral. En la sentencia C -168 de 1995 expresó:

“…el principio de favorabilidad en la inte rpretación y aplicación de la norma laboral, configura un mandato imperativo del Constituyente, motivo por el cual ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia” 3. Como lo ha sostenido esta Corporación y ahora se reitera: “(...) considera la Corte que “la condición más

ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena eficacia” 3. Como lo ha sostenido esta Corporación y ahora se reitera: “(...) considera la Corte que “la condición más beneficiosa” para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien correspo nde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quién ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: “situaci ón más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.

3 Cfr. T-440, T-369, T-242, T-549, C-177 Todas de 1998 y T-1294 de 2002.9

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De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando exista una sola norma q ue admite varias interpretaciones; la norma así escogida

favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando exista una sola norma q ue admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Subrayas fuera del texto).

De esta manera considera el Tribunal que frente al caso planteado y la existencia de dos normatividades que regulan el reajuste de la asignación de retiro es menester aplicar la más favorable, justamente para dar vigencia a la Carta Política.

5.3.- TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE EL REAJUSTE DE LA

ASIGNACIÓN DE RETIRO – CONSEJO DE ESTADO.

Y finalmente, teniendo en cuenta que el argumento de la defensa se respalda en providencias de la jurisdicción contenciosa que respaldan su posición, es preciso traer a colación el pronunciamiento del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sala Plena de la Sección Segunda, frente a un caso en el cual se elevaron pretensiones análogas a las del sub examine, en donde las mismas prosperaron, haciendo las siguientes consideraciones:

“Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integra l (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integra l (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible”.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 19 92 y el Decreto 1211 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de las Fuerzas Militares establecidos en los Decretos 1211 de 1990, 4433 de 2004 y los qu e resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.10

S E N T E N C I A

CARLOS ARTURO CASTRO BURBANO Vs. CREMIL

artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.10

S E N T E N C I A CARLOS ARTURO CASTRO BURBANO Vs. CREMIL Radicación No. 2014 - 0182 (3245)

5.4.- EL SUBSIDIO FAMILIAR EN EL CASO DE LOS SOLDADOS

PROFESIONALES.

El Decreto 1794 de 2000 “ por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” en su artículo 11, reconoció a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hec ho vigente, el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, en los siguientes términos:

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

El anterior artículo fue derogado por el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 20094, el cual señaló:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,

Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina

20094, el cual señaló:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000,

Parágrafo primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto