TA NAR - 52-001-33-33-001-2015-00188-01 (5159).-(03-03-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA1.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

Radicación: 52-001-33-33-001-2015-00188-01 (5159).

Demandante: Gemma Celina Castillo Escobar.

Demandado: NaciónMinisterio de Educación -Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio.

Instancia: Segunda2.

Temas: − Revocar la sentencia de primera instancia. − Aplicación del régimen especial para docentes consagrado en la Ley 91 de 1989. − Reliquidación Pensional. − Ley 33 de 1985 - Régimen general en pensiones para servidores públicos. − Inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones - Acto Legislativo 01 de 2005. − Aplicación parcial de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, C-078 de 2017, SU 395 de 2017 SU-023 de 2018, T039 de febrero de 2018, Sentencia de 28 de agosto de 2018 Sala Plena Consejo de Estado Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01.- Art. 10 de la Ley 1437 de 2011.

1La ortografía y redacción son responsabilidad exclusiva del Magistrado Sustanciador.

Plena Consejo de Estado Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01.- Art. 10 de la Ley 1437 de 2011.

1La ortografía y redacción son responsabilidad exclusiva del Magistrado Sustanciador. 2 Según Acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura (Presidencia), adicionado por el Acuerdo PCSJA20-11518 del 16 de marzo de 2020, los términos judiciales se suspendieron en todo el País desde el 16 al 20 de marzo de 2020. Con Acuerdo PCSJA20 -11521 del 19 de marzo de 2020, igualmente el Consejo Superior de la Judicatura, prorrogó las medidas adoptadas mediante acuerdos enunciados hasta el desde el 21 de marzo al 3 de abril de 2020. Entre el 06 y el 10 de abril de 2020 corrió vacancia judicial por semana santa. La suspensión se prorrogó por Acuerdos PCSJA20 -11532 del 11-04-2020, entre el 13 y el 26 de abril de 2020 y PCSJA2011546 del 25-04-2020, entre el 27 de abril y el 10 de mayo de 2020. Por Acuerdo PCSJA20-11549, se reanudaron términos para emitir sentencia en los asuntos que se encuentren en turno para tal fin y aprobación de conciliaciones extrajudiciales, a partir del 11 y hast a el 24 de mayo de

2020. La suspensión se mantiene para todas las demás actuaciones judiciales, con las excepciones previstas en tal Acuerdo. Con las mismas

disposiciones, por Acuerdo PCSJA20-11556 de mayo 22 de 2020, se prorrogó la suspensión de términos entre el 25 de mayo y el 08 de junio de 2020. En igual sentido por ACUERDO PCSJA20-11567 del 05/06/2020, se suspende términos entre el 09 y 30 de junio de 2020. Mediante Acuerdos CSJNAA20-39 del 16 de julio de 2020 y PCSJA20-11614 del 06-08-20 y PCSJA20-11622 del 21-08-20 se dispuso el cierre de las sedes judiciales de Pasto entre el 14 al 24 de julio de 2020 y, de todo el Pa ís entre el 10 y 21 y se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2020, respectivamente. Mediante Acuerdo PCSJA20-11623 del 28 de agosto de 2020 se ordenó dar aplicación a los Acuerdos PCSJA -20 11567 y 11581, entre el 1 y 15 de septiembre de 2020, además mediante Acuerdo PCSJA20-11629 del 11 se septiembre de 2020 se ordenó prorrogar la aplicación de los Acuerdos PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 entre el 16 y el 30 de septiembre de 2020.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

Archivo: 2015-188 (5159) Reliquidación Pensión.

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− Aplicación Sentencia de 29 de junio de 2011 C.E. S2da Exp. 1751-09. − No aplicación de las sentencias de unificación del CE -S2dadel 04

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− Aplicación Sentencia de 29 de junio de 2011 C.E. S2da Exp. 1751-09. − No aplicación de las sentencias de unificación del CE -S2dadel 04 de agosto de 2010, expediente 112-09 y 25 de febrero de 2016, Exp. 25000-23-42-000-2013-01541-01(4683-13). − Inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud y pensiones. – La subregla sobre IBL no fue objeto de exclusión para los docentes en la sentencia de unificación de la Sala Plena del C.E. del 28 de agosto de 2018.

SENTENCIA: 2021-14 SO

San Juan de Pasto, tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 30 de junio de 2017 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto; dentro del proceso or dinario adelantado por la señora Gemma Celina Castillo Escobar en contra de la Nación, Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES.

1. LA DEMANDA. (Fls. 110)

La señora Gemma Celina Castillo Escobar3, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial,

3 En adelante “la parte demandante” o “la demandante”Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial,

3 En adelante “la parte demandante” o “la demandante”Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

Archivo: 2015-188 (5159) Reliquidación Pensión.

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demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, con las siguientes: 1.1. Pretensiones:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 4078 del 02 de diciembre de 2014, “por la cual se niega el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año anterior a la adquisición de su estat us pensional ” emanada por la Secretaría de

Educación de Tumaco Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 4123 del 09 de enero de 2015, “por la cual se niega el recurso de reposición y que confirma la Resolución No. 4078 del 02 de diciembre de 2014” emanada por la Secretaría de Educación de Tumaco.

3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones a título de restablecimiento del derecho se ordene a los demandados a reliquidar en favor de la señora Gemma Celina Castillo Escobar la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factore s salariales devengados desde el día 03 de junio de 2007.

4. Ordenar a los demandados a realizar los ajustes sobre cada

la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factore s salariales devengados desde el día 03 de junio de 2007.

4. Ordenar a los demandados a realizar los ajustes sobre cada mesada pensional de acuerdo al índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

5. Condenar a los demandados al reconocimiento y pago de intereses sobre las sumas adeudadas a partir de la ejecutoria de la sentencia.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a los demandados, de acuerdo a lo señalado en el artículo 188 de la Ley 1437 de

2011.

1.2. Fundamentos Fácticos de la Demanda. (Fls. 1-2)Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

Archivo: 2015-188 (5159) Reliquidación Pensión.

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El Tribunal resume de la siguiente manera los hechos narrados en la demanda:

1. La señora Gemma Celina Castillo Escobar nació el 03 de junio de 1952, por lo cual , a 01 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad.

2. La señora Gemma Celina Castillo Escobar fue pensionada por la Secretaría de Educación de Tumaco el 20 de febrero de 2008, mediante Resolución No.0551 del 20 de febrero de 2008 , al haber adquirido su estatus pensional el 03 de junio de 2007.

Secretaría de Educación de Tumaco el 20 de febrero de 2008, mediante Resolución No.0551 del 20 de febrero de 2008 , al haber adquirido su estatus pensional el 03 de junio de 2007.

3. Mediante la Resolución No. 0551 del 20 de febrero de 2008, el único factor de salario que se tuvo en cuenta para liquidar la pensión de la actora fue la asignación básica mensual, sin incluir la prima de alimentación, prima de clima, prima de vacaciones y prima de navidad.

4. La señora Gemma Celina Castillo Escobar presentó a la Secretaría de Educación de Tumaco, el 24 de octubre de 2014, petición para que se dé el reajuste de su pensión de jubilación.

5. Mediante la Resolución No. 4078 del 02 de diciembre de 2014, la Secretaría de Educación de Tumaco negó la solicitud de reconocimiento y pago de un reajuste pensional a la actora, al considerar que la base de liquidación de la pensión de jubilación comprende únicamente los factores señalados en el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003.Sentencia de Segunda Instancia.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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6. Mediante Resolución No. 4123 del 09 de enero de 2015, la Secretaría de Educación de Tumaco negó el recurso de reposición interpuesto por la demandante

1.3. Fundamentos Jurídicos - Concepto de Violación

6. Mediante Resolución No. 4123 del 09 de enero de 2015, la Secretaría de Educación de Tumaco negó el recurso de reposición interpuesto por la demandante

1.3. Fundamentos Jurídicos - Concepto de Violación

Invoca el accionante, como vulnerados los siguientes:

• Constitución Política de 1991: Artículo 53 - Ley 4 de 1966, L ey 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 71 de 1988 , Ley 91 de 1989 Y Ley 100 de 1993. - Decreto 1042 de 1988, Decreto 1045 de 1978, Decreto 1160 de 1989.

Afirma que el acto administrativo demandado desconoce abiertamente el principio de inescindibilidad de la norma laboral , el cual implica que al momento de reconocer la prestación se debe invocar y aplicar la norma en su integridad. Señala que los actos administrativo s demandados desconocen el pronunciamiento en sede de unificación proferido por el Consejo de Estado en la sentencia 25000-23-25-000-2006-07509(0112-09) de fecha 04 de agosto de 2010, donde estableció que la interpretación que debe aplicarse a las Leyes 33 y 62 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales de los trabajadores , es decir, con la inclusión de todos los factores salariales para la liquidación pensional. Asimismo, argumenta que en el presente caso, se le debe aplicar elSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs.

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régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la L ey 100 de 1993 y así liquidarle la pensión mensual vitalicia con los factores de salario certificados por la entidad nominador y lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. (Fl.35)

2.1. La entidad demandada contestó la demanda argumentado que se opone a lo pretendido en la demanda, afirmó que el acto que le reconoce la pensión vitalicia se ajusta a derecho, pues esta fue reconocida de acuerdo con la Ley 33 de 1986 (sic), Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998, según el cual solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a salud señalados en el Decreto 1158 de 1998.

2.2. Expresó que a la demandante le fue reconocida una pensión de jubilación, de acuerdo al régimen aplicable a su caso, y con base en la asignación básica mensual a partir de la fecha en la cual adquirió el estatus pensional.

2.3. De igual manera indica que el acto administrativo mediante el cual se presentó la demanda no fue emitido por el Ministerio de Educación Nacional, sino por la Secretaría de Educación de Tumaco, entidad encargada de reconocerla prestación de conformidad con las normas

2.3. De igual manera indica que el acto administrativo mediante el cual se presentó la demanda no fue emitido por el Ministerio de Educación Nacional, sino por la Secretaría de Educación de Tumaco, entidad encargada de reconocerla prestación de conformidad con las normas vigentes.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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2.4. Señaló que además la dem andante no tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de otros factores salariales diferentes a la asignación básica y los sobresueldos, ya que su pensión se causó con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003.

2.5. Finalmente propuso como excepciones: i) Falta de Legitimidad por Pasiva, ii) Inexistencia de la Obligacion con Fundamento en la Ley, iii) Prescripción de mesadas.

3. EL TRAMITE.

3.1. La Admisión.

3.1.1. La demanda fue presentada el día 31 de agosto de 2015 , correspondiéndole a conocer por reparto, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto (N), Despacho que mediante auto del 27 de octubre de 2015, admitió la demanda (Fl. 25).

3.1.2. El día 21 de marzo de 2015 , el Despacho Judicial llevó a cabo audiencia inicial, donde se pronunció sobre el saneamiento del

mediante auto del 27 de octubre de 2015, admitió la demanda (Fl. 25).

3.1.2. El día 21 de marzo de 2015 , el Despacho Judicial llevó a cabo audiencia inicial, donde se pronunció sobre el saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas, la fijación del litigio, la etapa de conciliación, las medidas cautelares y el decreto y práctica de pruebas, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento (Fls. 80 - 82).Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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3.1.3. El día 30 de junio de 2017 profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la parte demandante (Fls. 116123).

3.2. Actuación Procesal en esta Instancia.

3.2.1. Con auto No.2017-1251 S.P.O del 24 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el recurso de alzada (Fl. 171), por lo que dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión entre el 31 de octubre y el 15 de noviembre de 2017 (Fl. 171) y al Ministerio Público entre el 16 y 29 de noviembre de ese mismo año (Fl. 171).

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA (Fls. 116123):

Ministerio Público entre el 16 y 29 de noviembre de ese mismo año (Fl. 171).

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA (Fls. 116123):

Con fallo que data del 30 de junio de 2017, el Juzgado de instancia accedió a las pretensiones de la demanda en tanto, según su criterio, la parte demandante no era beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, por tal razón, le era aplicable el régimen de transición dispuesto en la Ley 91 de 1989, el cual dispone que los docentes nacionalizados vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley mantendrá el régimen prestacional anterior, que en este caso corresponde lo normado en las Leyes 33 y 62 de 1985, mis mas que imponían liquidar el derecho pensional del extremo activo con el 75% de todos los factores devengados en su último año de servicios.

Adicionalmente, condenó a la entidad demandada a pagar las diferencias a que hubiere lugar , luego de reliquidar la pensión de jubilación de laSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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demandante y condenó en costas procesales a la parte demandada, incluyendo agencias en derecho en un 5 %.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN (Fls. 388-401).

La vencida en juicio recurrió la decisión de instancia y solicitó sea

incluyendo agencias en derecho en un 5 %.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN (Fls. 388-401).

La vencida en juicio recurrió la decisión de instancia y solicitó sea revocada, denegándose las pretensiones invocadas.

Alegó que existe indebida aplicación del régimen pensional que les atribuible a la demandada, en tanto para el momento de reconocimiento de la reliquidación, le eran aplicables la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, que establece que el IBL no puede ser diferente a la base de cotización sobre la cual la docente realizó sus aportes, así mismo el Decreto 2341 de 2003, establece que el ingreso de cotización de los docentes que pertenecen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será el establecido en el Decreto 1158 de 1994 .

Expresó que la Sentencia apelada va en contravía a la dispuesto por el Tribunal Administrativo de Nariño, que señala que para el cálculo del IBL se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizó la cotización pertinente.

Adujo que la Sentencia de primera instancia hace caso omiso a los argumentos legales consagrados en l os salvamentos de voto en la Sentencia del 04 de agosto de 2010, radicado 2006-0750901 del H. Consejo de Estado.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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Finalmente, solicitó se revoque la Sentencia de primera instancia, y en su lugar, se denieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

Las partes se abstuvieron de presentar alegatos de conclusión.

6.1. Concepto del Ministerio Público

El señor Procurador Judicial en el término especial a él concedido, se abstuvo de presentar concepto.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Esta Corporación es la competente para conocer y decidir en segunda instancia el proceso de la referencia, toda vez que se trata de un acto administrativo proferido por el Ministerio de Educación - Secretaría de Educación de Tumaco , el cual recae sobre la pensión de un empleado público.

Igualmente, las partes tienen capacidad para actuar como tal e intervenir en el proceso, el derecho de postulación se ejercitó en debida forma. No se advierte causal de nulidad.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

Archivo: 2015-188 (5159) Reliquidación Pensión.

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2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

Archivo: 2015-188 (5159) Reliquidación Pensión.

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2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o pretensión, la de claratoria de Nulidad del acto a dministrativo y el restablecimiento del derecho que se considere conculcado.

Este medi o puede únicamente ser impetrado por la persona que ha sufrido el perjuicio en virtud del acto a dministrativo acusado, pues al tenor del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “lo puede formular toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica”.

En el presente caso, el acto a dministrativo acusado afecta o tiene incidencia jurídica en la situación personal de la demandante, motivo por el cual, quien obra como demandante es la persona llamada a ejercitar la acción y desatar los recursos de ley, pues tal decisión tiene incidencia directa sobre su situación personal, vale decir tiene la legitimación por activa para actuar dentro del proceso.

Igualmente, los d emandados están legitimados por pasiva en tanto fueron quienes emitieron el acto cuestionado de nulidad.

3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que en las acciones de nulidad ySentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que en las acciones de nulidad ySentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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restablecimiento del derecho, el término de caducidad será de cuatro (4) meses que se contarán a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Por otro lado, la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: “Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso , hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior , lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subrayado y negrillas fuera del texto original).

No obstante, por tratarse de un medio de control en el cual se cuestionan actos que resuelven una solicitud referente a una prestación periódica, no hay lugar a determinar la existencia de caducidad de la acción. Así lo

No obstante, por tratarse de un medio de control en el cual se cuestionan actos que resuelven una solicitud referente a una prestación periódica, no hay lugar a determinar la existencia de caducidad de la acción. Así lo ha manifestado el H. Consejo de Estado de manera reiterada, con fundamento en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, criterios que resultan también aplicables al citado artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como en la providencia que a continuación se expone:

“Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que como sanción por la inactividad del administrado se impone declarar, aún de oficio, precisa la Sala que debe dársele un tratamiento especial cuando se trata de actos administrat ivos que deciden sobre derechos pensionales. Este tratamiento especial se concreta en que no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del C.C.A., en materia de caducidad de la acción de nulidad y restablecimientoSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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del derecho, porque si bien al tenor del artículo citado, esto es, el 136 numeral 2º del C.C.A. se establece que “… los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados,…”, dejando por fuera y sujetos al término de caducidad los actos que niegan un

prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados,…”, dejando por fuera y sujetos al término de caducidad los actos que niegan un reconocimiento pensional, esta exclusión no se compadece frente a los principios enunciados. En este orden, la misma regla de caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, procede aplicarla respecto del acto administrativo que, como el demandado, está negando el derecho pensional que reclama la accionante, máxime cuando este derecho tiene su origen y se encuentra ligado a un derecho prestacional previamente reconocido, aunado al hecho particular de que se puede reclamar en cualquier tiempo dada su naturaleza de imprescriptible”4.

Así las cosas, la acción fue interpuesta oportunamente por la demandante.

4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente ordenar la reliquidaci ón de la pensión de jubilación de la señora Gemma Celina Castillo Escobar incluyendo todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional?

Si la parte actora está cobijada por el régimen especial de docentes de la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, debe aplicarse los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias C -258 de 2013, SU -230 de abril de 2015 y SU-427 del 11 de agosto de 2016, C -078 de 2017, SU 395 de 2017, SU -023 de 2018 y T - 039 de 2018 y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 , en cuanto

2017, SU -023 de 2018 y T - 039 de 2018 y la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 , en cuanto

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia seis (06) de mayo de dos mil diez (2010). Exp. 63001 -23-31-000-2003-00920-01(1315-08). M.P. Gerardo Arenas Monsalve.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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establecen por vía de interpretación de autoridad que al liqu idar la pensión de vejez o jubilación bajo el régimen de transición, el IBL aplicable es el consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, esto es el promedio de lo devengado en el último año de servicios y específicamente sobre los factores salariales sobre los cuales se efectuó aportes?.

5. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

La Sala consid era que en el presente asunto no hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados, teniendo en cuenta que la parte actora no demostró haber realizado aportes sobre todos los factores salariales durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Al caso habría de aplicarse la Ley 33 y 62 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia constitucional y contencioso

pensional.

Al caso habría de aplicarse la Ley 33 y 62 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa hoy vigente, es decir, con el promedio de los factores cotizados en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional.

Si bien los actos demandados se sustentaron indebidamente en la Ley 812 de 2003, al existir régimen de transición la liquidación de la pensión no puede modificarse al aplicarse la jurisprudencia hoy vigente. De esta forma, ha n de aplicarse la s Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, el porcentaje del 75% sobre el promedi o de lo devengado en el último a ño de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional y teniendo en cuenta únicamente el factor de asignación básica mensual.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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De esta forma , el Tribunal revocará la Sentencia emitida en sede de primera instancia.

6. ACTOS ADMINISTRATIVOS ACUSADOS

1. Resolución No. 4078 del 02 de diciembre de 2014. (Fls. 14-16)

A través de esta Resolución el Ministerio de Educación - Secretaría de Educación de Tumaco negó el reajuste salarial de la mesada pensional de jubilación de la señora Gemma Celina Castillo Escobar,

A través de esta Resolución el Ministerio de Educación - Secretaría de Educación de Tumaco negó el reajuste salarial de la mesada pensional de jubilación de la señora Gemma Celina Castillo Escobar, aplicando la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, teniendo en cuenta un monto del 75% del ingreso base de liquidación.

2. Resolución No.4123 del 09 de enero de 2015. (Fls.17-19)

A través de esta Resolución el Ministerio de Educación - Secretaría de Educación de Tumaco negó el recurso de reposición y confirmó la Resolución No. 4078 del 02 de diciembre de 2014.

7. ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO.

Valga anotar ab initio que el examen del Tribunal se limita solamente a los cargos contenidos en el recurso de apelación.

7.1. Ahora bien, el Tribunal precisará el ordenamiento jurídico aplicable al caso sub examine.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-33-31-001-2015-00188-01 (5159) Gemma Celina Castillo Escobar vs. Nación-Ministerio de Educación.

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La Ley 33 de enero 29 de 1985, establece:

“ARTÍCULO. 1° . El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una

continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equiva lente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifi quen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)

La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13