TA NAR - 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194)-(28-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA1

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicado: 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194)2

Demandante: Wilson Javier Gómez Noguera

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL

Instancia: Segunda.

Temas:

• Asignación de retiroLiquidación. - Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el art. 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. - Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del Decreto 1797 de 2000. - No inclusión de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de soldado profesional - vulneración del d erecho de igualdad art.13 de la Constitución Política.

1 La redacción y ortografía de esta providencia son responsabilidad exclusiva del Magistrado ponente. 2 Según Acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura (Presidencia), adicionado por el Acuerdo PCSJA2011518 del 16 de marzo de 2020, los términos judiciales se suspendieron en todo el País desde el 16 al 20 de marzo de 2020. Con Acuerdo PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, igualmente el Consejo Superior de la Judicatura, prorrogó las medidas adoptadas mediante acuerdos enunciado s hasta el desde el 21 de marzo al 3 de abril de 2020. Entre el 06 y el 10 de abril de 2020 corrió vacancia judicial por semana santa. La suspensión se prorrogó por Acuerdos PCSJA2011532 del 11-04-2020, entre el 13 y el 26 de abril de 2020 y PCSJA20-11546 del 25-04-2020, entre el 27 de abril y el 10 de mayo de 2020. Por Acuerdo PCSJA2011549, se reanudaron términos para emitir sentencia en los asuntos que se encuentren en turno para tal fin y aprobación de conciliaciones extrajudiciales, a partir del 11 y hasta el 24 de mayo de 2020. La suspensión se mantiene para todas las demás actu aciones judiciales, con las excepciones previstas en tal Acuerdo. Con las mismas disposiciones, por Acuerdo PCSJA20 -11556 de mayo 22 de 2020, se prorrogó la suspensión de términos entre el 25 de mayo y el 08 de junio de 2020. En igual sentido por ACUERDO PCSJA20-11567 del 05/06/2020, se suspende términos entre el 09 y 30 de junio de 2020.

Mediante Acuerdos CSJNAA20 -39 del 16 de julio de 2020 y PCSJA20 -11614 del 06 -08-20 y PCSJA20 -11622 del 21 -08-20 se dispuso el cierre de las sedes judiciales de Pasto entre el 14 al 24 de julio de 2020 y, de todo el País entre el 10 y 21 y se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2020, respectivamente. Mediante Acuerdo PCSJA20-11623 del 28 de agosto de 2020 se ordenó dar aplicación a los Acuerdos PCSJA -20 11567 y 11581, entre e l 1 y 15 de septiembre de 2020, además mediante Acuerdo PCSJA20-11629 del 11 se septiembre de 2020 se ordenó prorrogar la aplicación de los Acuerdos PCSJA20 -11567 y PCSJA20-11581 entre el 16 y el 30 de septiembre de 2020.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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• Aplicación de Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Exp. 85001 -33-33-002-2013-00237-01(1701-16). M.P. William Hernández Gómez.

Sentencia 2021-037 S-O

San Juan de Pasto, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada

San Juan de Pasto, veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la Sentencia de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto , mediante l a c ual se declaró la nul idad del Acto Administrativo contenido en el Oficio No. 35018 del 27 de mayo de 2015, a través del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro devengado por el demandante.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA. (Fls. 1-30)

El señor WILSON JAVIER GOMEZ NOGUERA , por conducto de apoderado judicial, promovió demanda a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con las siguientes:

1.1. Pretensiones.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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1.1.1 Se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en Oficio No. 35018 proferido el 27 de mayo de 2015, en virtud del cual se negó: 1) el incremento o reajuste del 20% en la asignación de retiro, 2) la reliquidación de la asignación de

Oficio No. 35018 proferido el 27 de mayo de 2015, en virtud del cual se negó: 1) el incremento o reajuste del 20% en la asignación de retiro, 2) la reliquidación de la asignación de retiro sin afectar o tomar dos veces el porcentaje a la parti da de antigüedad, 3) la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro, al Soldado Profesional WILSON JAVIER

GOMEZ NOGUERA.

1.1.2 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a reajustar y reliquidar la asignación de retiro para el soldado profesional ( r) WILSON JAVIER GOMEZ NOGUERA teniendo en cuenta u n 20% adicional, desde la fecha en la que fue reconocido el derecho hasta la inclusión de la mesada pensional.

1.1.3 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a título de resta blecimiento de derecho a reliquidar la asignación de retiro para el Soldado Profesional WILSON JAVIER GOMEZ NOGUERA con la correcta aplicación del cálculo del valor de las partidas y porcentajes, sin liquidar o tomar dos veces la prima de antigüedad, desde la fecha en que fue reconocido el derecho hasta la inclusión de la mesada pensional.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera

fue reconocido el derecho hasta la inclusión de la mesada pensional.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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1.1.4 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, condene CREMIL a título de restablecimiento del derecho, po r vía de excepción de inconstituciona lidad, a tener en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha final de retiro, en asignación de retiro para el Soldado Profesional WILSON JAVIER GOMEZ NOGUERA desde la fecha que fue reconocido el derecho hasta la inclusión de la mesada pensional.

1.1.5 Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo se condene a CREMIL al reconocimiento y pago, hasta que se haga efectivo en la asignación de retiro a favor del demandante, el va lor sobre las sumas pedidas, los intereses moratorios causados sobre las sumas a deber y la indexación de todos los valores conforme al IPC al momento del pago, liquidadas mes a mes.

1.1.6 Que se condene a CREMIL a cancelar las agencias en derecho, costas procesales y honorarios del abogado que representa al Soldado Profesional WILSON JAVIER GOMEZ NOGUERA.

1.2. Fundamento Fáctico.

El Tribunal resume de la siguiente manera los hechos narrados en la demanda:

1. El señor WILSON JAVIER GOMEZ NOGUERA ingresó al Ejército

1.2. Fundamento Fáctico.

El Tribunal resume de la siguiente manera los hechos narrados en la demanda:

1. El señor WILSON JAVIER GOMEZ NOGUERA ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario antes del 31 de diciembre del 2000.Sentencia de segunda instancia.

Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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2. El salario, primas, prestaciones sociales y demás remuneraciones laborales devengadas como soldado voluntario del actor, fueron canceladas con un monto igual a un s alario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, hasta el mes de octubre de 2003.

3. Para el mes de noviembre de 2003 y en adelante, el salario, primas, prestaciones sociales y demás remuneraciones laborales, fueron canceladas incrementadas en el 40%.

4. Al demandante se le otorgó la asignación de retiro a cargo de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, la cual fue reconoc ida mediante Resolución No. 3054 de 16 de mayo de 2012.

5. Señala que la asignación de retiro se reconoció teniendo en cuenta la asignación básica más el 40% del SMMLV, quedando afectada la prima de antigüedad y el subsidio familiar.

Es así que CREMIL decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, luego saca el 70% indicado en la

antigüedad y el subsidio familiar.

Es así que CREMIL decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, luego saca el 70% indicado en la norma, en lugar de aplicar la fórmula como se indica en la misma, dicha liquidación resulta desfavorable a los soldados profesionales.

6. El 20 de octubre de 2003 , mediante orden administrativa 1175 , se realizó el cambio de denominación de soldados voluntarios a soldados profesionales a partir del 01 de noviembre de 2003.

7. Hasta el mes de octubre de 2003 se respetaron los derechos enunciados. Para el mes de noviembre de 2003 el salario del demandante fue desmejorado en un 20% es decir devengaba un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.Sentencia de segunda instancia.

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8. Mediante derecho de petición el demandante solicitó a CREMIL la reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta el 20% adicional, la reliquidación de la asignación de retiro sin afectar o tomar dos veces el porcentaje a la partida de antigüedad y la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro.

9. CREMIL mediante O ficio No. 035018 del 27 de mayo de 2015 se pronunció sobre la petición manifestando que no era favorable atender la

de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro.

9. CREMIL mediante O ficio No. 035018 del 27 de mayo de 2015 se pronunció sobre la petición manifestando que no era favorable atender la solicitud de reajuste como tampoco incluir factores no previstos en la Ley.

1.3. Normas violadas y concepto de Violación.

A) Constitución Política: Arts. 1,2,4,5,13,29,42,44,48,53,93 B) Ley 4 de 1992. Art.2 C) Ley 1437 de 2011 D) Decreto1793 del 1 de septiembre del 2000 E) Decreto 1794 del 1 de septiembre del 2000 F) Ley 923 2004 G) Decreto 4433 de 2004 H) Decreto 116 de 2014

1. Declaración Americana de Derechos y deberes del hombre. Art. 2 Derecho a la igualdad, Art. 14 Derecho al trabajo y justa retribución, Art.18 derecho a la justicia.

J) La Convención Americana sobre los derechos humanos (Pacto de San José), Art.1 obligación de respetar los derechos, Art. 8.1 Garantías judiciales. K) El convenio Internacional del Trabajo No.111 (ley 22 de 1967).

Los Derechos que requieren ser objeto de control de legalidad son los de rangoSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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constitucional, regulados en el art.48 y 53 de la Constitución Nacional, con la característica de irrenunciabilidad a la Seguridad Social, en este caso, la asignación de retiro reconocida por CREMIL al demandante.

Manifiesta que la Nación cambió los Soldados Voluntarios a Soldados Profesionales, el mencionado cambio afectó directamente el salario pues disminuyó en un 20% todas las remuneraciones, y más adelante se verían afectadas las asignaciones de retiro pues no se contempló lo regulado en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, tampoco tuvo en cuenta la prima de navidad. Es así que CREMIL decide tomar el 100% del salario básico y a esta suma le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, luego saca el 70% indicado en la norma, en lugar de aplicar la f órmula como se indica en la misma, dicha liquidación resulta desfavorable a los soldados profesionales. Señala que también se afectó la asignación de retiro ya que al momento de liquidar la prestación se suma el salario básico y un porcentaje de la prima de antigüedad, de tal manera que no lo efectuó de manera separada, pues el Decreto 4433 de 2004 no regulaba la fórmula para obtener el salario a definir. Agrega que lo anterior debe hacerse de manera independiente tomando el salario básico reconocido al momento de consolidado el derecho, más el 70% de forma directa, el 38.5% de la prima de antigüedad.

Agrega que lo anterior debe hacerse de manera independiente tomando el salario básico reconocido al momento de consolidado el derecho, más el 70% de forma directa, el 38.5% de la prima de antigüedad. Expresa que la entidad demandada desconoce derechos adquiridos contemplados en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 al momento de reconocer la asignación de retiro sin el incremento del 60%. Aduce que, durante los años 2001, 2002 y parte del 2003 el derecho salarial de los Soldados Voluntarios fue conservado como está regulado en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 , es decir , fue respetado por la administración. En noviembre de 2003, de forma intempestiva y arbitraria, quienes ostentaban laSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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calidad de Soldado Voluntario pasaron a ser Soldados Profesionales sin respetar el derecho a seguir percibiendo 1 salario mínimo legal mensual vigente más un 60%, por el contrario, fue desmejorado en un 20% afectando todas las prestaciones sociales. Refiere que el Decreto 1794 de 2000 en el artículo 2 parágrafo manifiesta que: “los Soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 que expresen su intención de incorporarse como Soldados Profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza serán incorporados el 01 de enero de 2001…”. Agrega que esto no se surtió, pues en el mes de noviembre cuando la Nación mediante acto administrativo decide cambiar la denominación de

aprobados por los comandantes de fuerza serán incorporados el 01 de enero de 2001…”. Agrega que esto no se surtió, pues en el mes de noviembre cuando la Nación mediante acto administrativo decide cambiar la denominación de Soldados Voluntarios a Soldados Profesionales, lo hizo sin mediar ningún tipo de consentimiento, en el mismo sentido el derecho a seguir percibiendo un salario mínimo incrementado en un 60% quedaría incólume; sin embargo, no se respetó al momento de liquidar la asignación de retiro. Señala que la jurisdicción administrativa realizando control de legalidad de actos administrativos similares a los que se acusan en esta ocasión, es decir que han negado el reajuste del 20% desde el momento del reconocimiento de la asignación de retiro, han sido favorables a los demandantes. En ese sentido el demandante cita algunas providencias. Finalmente, agrega que CREMIL al no haber realizado una correcta liquidación de la asignación de retiro vulnera bienes jurídicos reconocidos bajo el título de vulneración de bienes jurídicos constitucionales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos:Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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Manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, afirmando que se reconoció asignación de retiro al demandante , conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha. Propuso las siguientes excepciones: i) Falda de unidad jurídica en los actos demandados por legalidad y

se reconoció asignación de retiro al demandante , conforme a las disposiciones legales vigentes a la fecha. Propuso las siguientes excepciones: i) Falda de unidad jurídica en los actos demandados por legalidad y agencia de los decretos de oscilación expedidos por el Gobierno Nacional. El incremento de las asignaciones de retiro, por mandato legal, está en cabeza del Presidente de la Republica, por lo tanto, no es aceptable que por vía jurisprudencial se adopte incrementos a la escala salarial de los miembros de la Fuerza Pública, pues es tema de reserva legal, el establecer pautas básicas y mínimas en relación a las normas y parámetros y criterios a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional, para la fijación de régimen salarial de la Fuerza Pública. ii) Prohibición de la aplicación parcial de Régimen General de pensiones (L ey 100 de 1993 al régimen esp ecial de las Fuerzas Militares). El principio de inescindibilidad y favorabilidad de la ley se encuentra consagrado en el régimen laboral colombiano como aquel que opera ante la coexistencia de dos o más normas laborales de distinto origen formal, razonablemente su sceptibles de ser aplicadas o cuando existiendo una sola norma, esta admite varias interpretaciones, de tal forma que la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad, sin que esté permitido el aceptar como interpretación correcta, una norma, la que proponga el trabajador o exigir la aplicación parcial de la norma alegando favorabilidad.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera

alegando favorabilidad.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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En el caso concreto, el demandante pretende que a su asignación de retiro, propia del régimen especial de las fu erzas militares, se aplique únicamente lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, norma propia del régimen general de pens iones y que en lo demás se le si ga aplicando el régimen propio de las FFMM, con todas las partidas computables, desconociendo con ello, lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993. iii) Prescripción de derechos en las diferencias de algunos años según las mesadas. Manifiesta que si al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, establece la prescripci ón de las mesadas en 3 años, contados a partir de la fecha que se hicieron exigibles.

3. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue presentada el día 23 de septiembre de 2015, correspondiendo el conocimiento del presente asunto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto. Mediante Auto de fecha treinta (30) de septiembre de 2015 se admitió la demanda.

Después de surtidas las respectivas etapa s procesales, el 18 de mayo de 2017, se dictó Sentencia donde se resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

se admitió la demanda.

Después de surtidas las respectivas etapa s procesales, el 18 de mayo de 2017, se dictó Sentencia donde se resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Mediante escrito radicado el 2 de junio de 2017 la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del dieciocho (18) deSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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mayo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Circuito de Pasto.

El recurso de apelación fue admitido mediante Auto de 9 de noviembre de dos mil diecisiete (2017) (Fls. 202).

4. ACTUACIÓN PROCESAL EN ESTA INSTANCIA.

Con Auto del 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada, (Fl. 202), por lo que dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

Asimismo, se corrió traslado para alegar de conclusión al Ministerio Público.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. (Fls. 160-168)

Mediante providencia emitida 18 de mayo de 2017 , el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto resolvió declarar la nulidad del Acto Administrativo contenidos en el Oficio No. 35018 de 27 de mayo de 2015,

Administrativo del Circuito de Pasto resolvió declarar la nulidad del Acto Administrativo contenidos en el Oficio No. 35018 de 27 de mayo de 2015, emitido por CREMIL mediante el cual la demandada negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante.

En consecuencia, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajustar la asignación de retiro del señor Wilson Javier Gómez Noguera incrementando en un 20% adicional al 40% que se le venía reconociendo, así mismo se reajustará con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y el reajuste de la prima de antigüedadSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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Precisó que en el artículo 1 del Decreto 4433 de 2004, que reglamenta la Ley 923 de 2004, mediante la cual se fija el régimen pensional de los integrantes de la Fuerza Pública , se estableció que las disposiciones allí contempladas se aplican también a los Soldados de las Fuerzas Militares y en el artículo 2 se dijo que se garantizaba a los integrantes de la Fuerza Pública los derechos adquiridos al igual que las garantías, prerr ogativas, servicios, y beneficios adquiridos lo que se refleja en el reconocimiento de la asignación de retiro.

Señaló que del estudio del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se observa la forma correcta para establecer el monto de la asignación de retiro es con

adquiridos lo que se refleja en el reconocimiento de la asignación de retiro.

Señaló que del estudio del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se observa la forma correcta para establecer el monto de la asignación de retiro es con el 70% del salario indicado en el numeral 13.2.1 del mencionado Decreto y luego adicionándole el 38.5% de la prima de antigüedad.

Indicó que el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares fue establecido mediante Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000.

Adujo que el demandante ostentó la condición de Soldado Voluntario de acuerdo a la Ley 131 de 1985 y que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaba bajo esta condición, es decir adquirió el derecho a devengar 1 salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y no como lo hizo la entidad demandada es decir incrementando en un 40%.

Afirmó que de no tenerse en cuenta la partida de la duodécima parte de la prima de navidad como factores para la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se violan principios constitucionales, en este c aso el derecho de igualdad.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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6. EL RECURSO DE APELACIÓN. (Fls.177-185).

La vencida en juicio recurrió la decisión de instancia y solicitó se a revocada

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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6. EL RECURSO DE APELACIÓN. (Fls.177-185).

La vencida en juicio recurrió la decisión de instancia y solicitó se a revocada la sentencia en todos sus numerales y en su lugar se nieguen todas las pretensiones de la demanda y se declare la legalidad de los actos acusados.

Señala que las decisiones adoptadas en el acto administrativo acusado se ajusta a la normatividad vigente y aplicable, teniendo en cuenta las partidas computables establecidas en el art. 13 del Decreto 4433 de 2004.

Se refirió también a l a condena en costas, señalando que la condena en costas no obedece a un criterio objetivo sino subjetivo.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

7.1. Parte Demandante.

La parte demandante solicitó se confirme el fallo de primera instancia, en ese sentido citó providencias del Consejo de Estado que en su criterio son precedente judicial.

7.2. Parte Demandada.

La parte demandada reiteró lo expuesto en la contestación y e n el recurso de apelación.

7.3. Concepto del Ministerio Público.

El señor Agente del Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto.Sentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Corporación es la competente para conocer y decidir el proceso de la referencia, en virtud del factor funcional, siendo la sentencia apelada, emitida por Juez Administrativo del Circuito.

Igualmente, las partes tienen capacidad para actuar como tal e intervenir en el proceso, el derecho de postulación se ejercitó en debida forma. No se advierte causal de nulidad.

2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

El medio de control de Nulidad y Restablec imiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o pretensión, la declaratoria de Nulidad del acto Administrativo y el restablecimiento del Derecho que se considere conculcado.

Este medio puede únicamente ser impetrado por la persona que ha sufrido el perjuicio en virtud del Acto Admin istrativo acusado, pues al tenor del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “puede formular la acción toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica”.

En el presente caso, el Acto Administrativo acusado afecta o tiene incidencia jurídica en la situación personal del demandante, motivo por el cual, quien obra como demandante, es la persona llamada a ejercitar la acción y desatarSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194)

obra como demandante, es la persona llamada a ejercitar la acción y desatarSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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los recursos de ley, pues tal decisión tien e incidencia directa sobre su situación personal, vale decir tiene la legitimación por activa para actuar dentro del proceso.

Igualmente, la demandada está legitimada por pasiva en tanto fue quien emitió el acto cuestionado de nulidad.

3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, en las acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el término de caducidad será de cuatro (4) meses que se contarán a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Por otro lado, la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente:

“Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registr ado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el

en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior , lo que ocurra pri mero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subrayado y negrillas fuera del texto).

No obstante, por tratarse de un medio de control en el cual se cuestionan actos que resuelven una solicitud referente a una prestación periódica como lo es el reajuste de la asignación de retiro, no hay lugar a determinar la existencia de caducidad de la acción cuando en su literal c) incluye bajo elSentencia de segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. 52-001-33-33-005-2015-00180 (5194) Wilson Gómez Noguera Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

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mismo régimen a los actos que niegan prestaciones periódicas. Es decir, la norma cobijará a los a ctos que resuelvan sobre reliquidación de prestaciones periódicas, en forma positiva o negativa, en tanto se hallan ligados al derecho prestacional previamente reconocido. Así lo ha manifestado el H. Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, criterios que resultan también aplicables al citado artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como en la providencia que a continuación se expone:

“Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que como sanción por la inactividad del administrado se

artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como en la providencia que a continuación se expone:

“Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derech