TA NAR - 52001-23-33-000-2018-00510-(25-01-2022)

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Tribunal Administrativo de Nariño Sala Primera de Decisión

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto

MAGISTRADO PONENTE: EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS

Pasto, martes, veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022)

REF.: ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO - LABORAL

RADICACIÓN No. : 5200123330002018-005100

DEMANDANTE : CARLOS HUMBERTO ERAZO CHAMORRO

DEMANDADO : NACIÓN – FNPSM

S E N T E N C I A

La Sala decide en primera instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por el señor CARLOS HUMBERTO ERAZO CHAMORRO, en contra de la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO «FNPSM».

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

1.1. El objeto de la demanda

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0427 de 15 de abril de 201 5, por medio de la cual, se efectúa el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante conforme a la Ley 100 y no en cuotas partes conforme al régimen excepcional consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

pensión de jubilación al demandante conforme a la Ley 100 y no en cuotas partes conforme al régimen excepcional consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pretende el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con cuotas partes en favor del demandante, con inclusión del 75 % del promedio mensual de salarios y la totalida d de los factores salariales devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional (23 de noviembre de 2010 a 24 de noviembre de 2011); así mismo, solicitó el pago retroactivo de las mesadas dejadas de cancelar con la correspondiente actualización monetaria.

1.2. Hechos

En la demanda se plantearon los siguientes hechos:

1.- El señor Carlos Humberto Erazo Chamorro se vinculó en calidad de docente oficial a través d la suscri pción de contratos de prestación de servicios con anterioridad al 27 de junio de 2003.

2.- Al cumplir 55 años de edad y habiendo superado los 20 años de servicio, solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación en cuotas partes; sin embargo, la mismaNulidad y Restablecimiento del Derecho

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Demandante: Carlos Humberto Erazo Chamorro

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2 fue reconocida conforme a la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, sin incluir el tiempo laborado por el demandante para el municipio en el periodo comprendido entre 1997

Calle 19 No. 23-00, Pasto

2 fue reconocida conforme a la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, sin incluir el tiempo laborado por el demandante para el municipio en el periodo comprendido entre 1997 y 2002 y para el departamento en el año 2003.

1.3. Normas violadas y concepto de violación

Considera la parte demandante que con los actos administrativos acusados se vulneraron las siguientes disposiciones normativas:

Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 constitucionales; el Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y artículos 1, 2 y, literal f) del artículo 36 del Decreto 2277 de 1979.

Indicó, que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad al no proceder a efectuar el reconocimiento de tiempos laborados en modalidad de prestación de servicios en los años 1997 a 2003, desconociendo que el demandante cuenta con el derecho a adquirir la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año anterior a la adquisición del estatus.

1.4. Contestación de la demanda

• Ministerio de Educación

No contestó la demanda.

- CAPRECOM

Defendió que no es la entidad legitimada en la causa para efectuar el

estatus.

1.4. Contestación de la demanda

• Ministerio de Educación

No contestó la demanda.

- CAPRECOM

Defendió que no es la entidad legitimada en la causa para efectuar el reconocimiento y pago de la pensión pretendida por el demandante, comoquiera que el PAR CAPRECOM LIQUIDADO no es el sucesor procesal de CAPRECOM.

Adicionó que era carga del demandante comprobar la relación laboral desencadenada por virtud de la suscripción de contratos de prestación de servicios, para que los mismos sean tenidos en cuenta para efectos pensionales. Aunado a que, sin reconocer la legitimación por pasiva, solicita se tenga en cuenta la operancia del fenómeno jurídico de prescripción.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

2.1. Parte demandante

Reiteró los argumentos esbozados en el concepto de violación de la demanda.

2.2. Ministerio de Educación

Indicó que en la actuación administrativa se reclamó una pensión de vejez o jubilación sin hacer alusión alguna en la petición inicial al reconocimiento de dicha pensión por aportes, por lo que el derecho reclamado en sede administrativa, yNulidad y Restablecimiento del Derecho

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3 decidido a través del acto acusado no guarda congruencia con las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el tiempo acreditado por el demandante no puede ser tenido en

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3 decidido a través del acto acusado no guarda congruencia con las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el tiempo acreditado por el demandante no puede ser tenido en cuenta, toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1990, siendo un vínculo ci vil y no laboral, situación que debe ser aclarada dentro de un proceso en el que se debatan los elementos constit utivos del contrato de trabajo, más aun no se evidencia que por dichos periodos se hayan efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social.

2.2. CAPRECOM

Reiteró los argumentos expresados con la contestación de la demanda.

2.4. Concepto del Ministerio Público

Se abstuvo de emitir concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

II.1. Competencia

El Tribunal Administrativo de Nariño es competente para conocer el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 20111.

II.2. Problema jurídico

De acuerdo con la fijación del litigio señalada en la audiencia inicial, la Sala deberá dilucidar:

¿Es pr ocedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación solicitada por el demandante, teniendo en cuenta los tiempos de vinculación por medio de contratos de prestación de servicio docente, pese a que no existe declaración de una relación laboral en sede judicial?

En caso afirmativo, se estudiará el régimen pensional aplicable y los términos de la liquidación de dicha prestación social.

medio de contratos de prestación de servicio docente, pese a que no existe declaración de una relación laboral en sede judicial?

En caso afirmativo, se estudiará el régimen pensional aplicable y los términos de la liquidación de dicha prestación social.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: i) Reconocimiento pensional docente - Tiempos de vinculación por medio de contrato de prestación de servicios; (ii) Régimen jurídico aplicable; iii) Factores salariales a considerar en la liquidación del IBL de las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 - regla jurisprudencial -; y, iv) El caso concreto.

(i) Reconocimiento pensional docente - Tiempos de vinculación por medio de contrato de prestación de servicios

1 Modificado Artículo 28 Ley 2080 de 2021Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4 El Consejo de Estado, de manera reiterada 2, ha señalado que los docentes de establecimientos públicos de educación, vinculados a través de contratos de prestación de servicios, están sujetos a los elementos que se ajustan a los de una relación laboral, habida cuenta que e stos se coligen de las actividades que desempeñan, que son consustanciales al ejercicio del educador.

Así pues, el Decreto 2277 de 1979, en su artículo 2º establece la siguiente definición de la labor docente:

desempeñan, que son consustanciales al ejercicio del educador.

Así pues, el Decreto 2277 de 1979, en su artículo 2º establece la siguiente definición de la labor docente:

«Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende po r profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo».

Lo anterior, se suma a que para efectos de permisos, permutas y traslados, es imprescindible la orden de las autoridades locales, mismas que administran la educación de acuerdo con el Estatuto Docente y la Ley 60 de 1993, por medio de las correspondientes Secretarías de Educación3.

Todo ello, atañe a una la labor que no es independiente, y por el contrario, «es de su esencia que el servicio que se preste personalmente, esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación al Municipio para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar»4.

Igualmente, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 contiene una prohibición a los docentes de abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin

calendario escolar»4.

Igualmente, el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 contiene una prohibición a los docentes de abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa; y, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994 , señala el calendario académico de todos los establecimientos educativos estatales y privados, la jornada, la duración promedio mínima de horas efectivas de trabajo en educación básica primaria, en educación básica secundaria y en el nivel de educación media.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C -555 de 1994, expuso que observando la actividad material que realizan los docentes temporales, no se advierte diferencia con la que realizan los docentes - empleados públicos, concurriendo, en uno y otro caso, los siguientes aspectos: remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones.

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 10 de febrero de 2011, expediente 008017 y del 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -15. Postura reiterada en Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 11 de febrero de 2021, radicación número: 54001 -2333-000-2012-00047-01(1990-14). 3 Véase los artículos 106, 153 y 171 de la Ley 115 de 1994. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 11

3 Véase los artículos 106, 153 y 171 de la Ley 115 de 1994. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia de 11 de febrero de 2021, radicación número: 54001-23-33-000-2012-0004701(1990-14).Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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5 De otra parte, el Consejo de Estado, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso 23001233300020130026001 (00882015) dispuso:

«(…) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aporte s al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo».

En esa misma línea, en reciente jurisprudencia, esa alta Corporación viene estimando pertinente la contabilización de tiempos laborales adquiridos por contrato

ha servido al Estado mediante una relación de trabajo».

En esa misma línea, en reciente jurisprudencia, esa alta Corporación viene estimando pertinente la contabilización de tiempos laborales adquiridos por contrato de prestación de servicios docente, para efectos pensionales. En sus palabras:

«Establecido lo anterior y como en este caso se persigue el cómputo de los tiempos laborales para efectos pensionales, estima la Sala como válidas las pretensiones sobre el reconocimiento prestacional docente, toda vez su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiale s obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda»5.

(ii) Régimen pensional aplicable

En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Es así como en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, na cionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente:

los docentes nacionales, na cionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente:

«A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el

5 IbídemNulidad y Restablecimiento del Derecho

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6 régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley».

De acuerdo con la norma en cita, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestac iones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del

De acuerdo con la norma en cita, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestac iones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

También es importante precisar que al momento de entrada en vigencia de la Ley 91 de 19896 estaba rigiendo la Ley 33 de 1985 que es el anterior régimen legal general de pensiones.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha señalado que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados como territoriales se gobierna por la Ley 33 de 1985 artículo 1° y no por un régimen especial.

Sobre el particular ha expuesto lo siguiente7:

«(…) los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (L eyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las

alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad (…)».

En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional; bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Al respecto es preciso indicar, que la Ley 33 de 1985, ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, que creó el sistema integral de seguridad social,

6 29 de diciembre de 1989 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, radicación 1646 -09, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. En igual sentido y del mismo ponente, sentencia de 02 de diciembre de 2010, Rad. 2000 - 00162.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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7 por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar si éste es acreedor del

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7 por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa8.

Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20039, se consagró un régimen especial en los siguientes términos:

«(…)Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. E l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)».

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 200510, se consagró en

3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 200510, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente:

«El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley , tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003».

Así las cosas, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad c on las disposiciones de la Ley 812 de 2003 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fe cha en la que entró a regir la L ey 812 de 2003, se les aplicaba el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, el cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 199311.

el cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 199311.

8 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de ago sto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Rad: 76001233100020040119501 9 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario". 10 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 11 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicación Nº:Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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(iii) Factores salariales a considerar en la liquidación del IBL de las pensiones regidas bajo las leyes 33 y 62 de 1985 - nueva regla jurisprudencialEn primer lugar, debe precisarse que la Corte Constitucio nal en sentencia C - 836 de 2001, sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de iguald ad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de iguald ad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.

A su turno, los artículos 10 y 102 del CPACA consagran el deber de las autoridades administrativas como judiciales de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencia C634 de 2011 y C 816 de 2011.

Precisado lo anterior y en relación con los factores salariales qu e deben considerarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación de docentes corresponde remitirnos al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° de la Ley 62 de 1985:

La Ley 33 de 1985 en su artículo 3° previó como factores salariales los siguientes:

«(…) La asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

(…)

A su turno, el artículo 1 Ley 62 de 1985 agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos:

[…]

“asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los facto res enlistados por el legislador en las normas antes citadas, la Sección Segunda del Consejo de Estado en decisión de Sala Plena resolvió unificar su posición para acoger el criterio de la no taxatividad de los factores salariales enlistados en las precitadas leyes para efectos de fijar el monto pensional apoyándose en el concepto amplio de lo que debe entenderse por salario 12, posición que este Tribunal había venido aplicando en acatamiento del precedente vertical.

73001233100020120023901, N úmero Interno: 2328 -2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 CE - Sección Segunda – Sentencia de 04 de agosto de 2010. Rad 200607509. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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Sin embargo, dicha posición jurisprudenci al sufrió cambios a partir de la sentencia de unificación expedida el 28 de agosto de 2018 13 por la Sala Plena de la misma Corporación Judicial, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia de unificación

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Sin embargo, dicha posición jurisprudenci al sufrió cambios a partir de la sentencia de unificación expedida el 28 de agosto de 2018 13 por la Sala Plena de la misma Corporación Judicial, mediante la cual se dejó sin efectos la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, para en adelante entender y aplicar a los asuntos en curso como a los nuevos procesos que se instauren – retrospectividad de la Ley -,que a quienes les cubre la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben incorporarse como ingreso base de liquidación son solo los que la Ley señala – taxatividad - y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes.

Para el caso específico de los docentes, lo antes expuesto fue reafirmad o por la misma corporación judicial en su sección segunda, en sentencia de unificación SUJ 014 CE – S2 del 25 de abril de 201914, al señalar:

«Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (…)”».

Lo citado permite indicar que la pensión ordinaria de jubilación se debe liquidar y/o reliquidar, según el caso, únicamente sobre los factores salariales que la ley hubiere señalado como factor de liquidación de la pensión y que para el caso de los docentes se hubieren devengado durante el último año de servicio, - bien sea anterior a la adquisición del status o del retiro definitivo del servicio –y además que

13 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Exp.: 52001 -23-33-000-2012-00143-01. Medio de cont