TA NAR - 52001-23-33-000-2019-00167-00-(19-01-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Primera de Decisión

__________________________________________________________________________________________ Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto

MAGISTRADO PONENTE EDGAR GUILLERMO CABRERA RAMOS

San Juan de Pasto, miércoles, diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022)

REF.: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHOLABORAL

RADICACIÓN No. : 520012333000-2019-0016700

DEMANDANTE : MERCEDES LUCRECIA BASTIDAS

TULCÁN

DEMANDADOS : HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E

S E N T E N C I A

La Sala decide en primera instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la señora MERCEDES LUCRECIA BASTIDAS TULCÁN

contra el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN

1.1. El objeto de la demanda1

La parte actora a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, planteó las siguientes:

• Pretensiones principales

• Se declare la nulidad del acto administrativo que tiene como fecha el mes de septiembre de 2018, mediante el cual, el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E. negó la existencia de una relación laboral entre la señora MERCEDES

• Se declare la nulidad del acto administrativo que tiene como fecha el mes de septiembre de 2018, mediante el cual, el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E. negó la existencia de una relación laboral entre la señora MERCEDES LUCRECIA BASTIDAS TULCÁN y la entidad demandada, en el periodo comprendido entre el nueve (09) de abril de dos mil doce (2012) hasta el treinta y uno (31) de diciembre dos mil dieciséis (2016).

• Se declare que en el periodo comprendido entre el nueve (09) de abril de dos mil doce (2012) hasta el treinta y uno (31) de diciembre dos mil dieciséis (2016), la demandante ostentó la calidad de empleado público y/o trabajador oficial, según corresponda, bajo el cargo de auxiliar administrativo.

• Pretensiones subsidiarias

• Se declare la nulidad del acto administrativo que tiene como fecha el mes de septiembre de 2018, mediante el cual, el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., negó la existencia de una relación laboral entre la señora MERCEDES LUCRECIA BASTIDAS TULCÁN y la entidad demandada, en el periodo comprendido entre el primero (01) de enero de dos mil trece (2013) hasta el treinta y uno (31) de diciembre dos mil dieciséis (2016).

1 Documento electrónico 1, páginas 7 -65.Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 2

Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 2

Se declare que en el periodo comprendido entre el primero (01) de enero de dos mil trece (2013), hasta el treinta y uno (31) de diciembre dos mil dieciséis (2016), la demandante ostentó la calidad de empleado pú blico y/o trabajador oficial, según corresponda, bajo el cargo de auxiliar administrativo

• Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene al HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E. a que reconozca y pague a favo r de la demandante las liquidaciones, prestaciones sociales y perjuicios ocasionados.

• Se reconozca y compute el tiempo laborado, para efectos pensionales

• Se ordene que las sumas de dinero reconocidas, sean indexadas desde que se hicieron exigibles, hasta la fecha de ejecutoria del fallo.

• Se ordene a la entidad demandada, al pago de costas y agencias en derecho, en los términos del artículo 192 del CPACA, y al cumplimiento de la sentencia dentro de los 30 días a su ejecutoria.

• Supuestos fácticos

En concreto, señaló la demandante, que prestó sus servicios como auxiliar administrativo, al HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E, en el periodo comprendido entre el 0 9 de abril de 201 2 al 31 de diciembre de 2016 , cumpliendo las funciones detalladas en los contratos que aporta.

Expuso, que los servicios los prestó de manera personal y bajo la continua

entre el 0 9 de abril de 201 2 al 31 de diciembre de 2016 , cumpliendo las funciones detalladas en los contratos que aporta.

Expuso, que los servicios los prestó de manera personal y bajo la continua subordinación y dependencia de su empleador, por lo que recibió una remuneración como contraprestación

Aseguró que el cumplimiento de sus labores, el lugar en donde debía desarrollarlas y el horario al cual estaba sujeta , eran ordenados por el gerente, subgerente administrativo y demás trabajadores con un rango mayor.

Manifestó, que tuvo a su cargo funciones permanentes, las cuales cumplía en las instalaciones de la entidad demandada y utilizando para el desarrollo de las mismas, los bienes y elementos suministrados por la entidad.

Afirmó, que durante el tiempo que prestó sus servicios no percibió concepto alguno por prestaciones sociales ordinarias ni extraordinarias y que las cotizaciones al sistema de seguridad social integral fueron asumidas por su cuenta.

Adujo, que el vínculo laboral fue terminado el 3 1 de diciembre de 2016, sin justa causa y sin previo aviso.

Manifestó que el 17 de mayo de 2018 presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada, obteniendo respuesta negativa, mediante el acto administrativo cuya nulidad pretende.

Finalizó señalando que se llevó a cabo audiencia de conciliación extrajudicial, sin que se llegué a ningún acuerdo.

Como fundamentos jurídicos, invocó las siguientes normas:

• Constitución Política: Artículos 2, 25, 53, 122, 125 - Decreto 3074 de 1968: Artículo 1

se llegué a ningún acuerdo.

Como fundamentos jurídicos, invocó las siguientes normas:

• Constitución Política: Artículos 2, 25, 53, 122, 125 - Decreto 3074 de 1968: Artículo 1 - Ley 80 de 1993: Artículo 2, numeral 3Nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 3 - Ley 190 de 1995 - Decreto 3135 de 1968

El concepto de violación lo sustentó de acuerdo con las disposiciones legales que estima vulneradas y bajo los pronunciamientos jurisprudenciales que hacen referencia al contrato realidad.

1.2 Contestación de la demanda2

Se pronunció sobre los hechos de la demanda y se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, como argumentos de defensa expuso lo siguiente:

Sostuvo que la relación entre la demandante y la entidad demandada es de tipo contractual y no laboral, y que la misma inició a partir del año 2013 y no del año 2012, como se señala en la demanda.

Indicó, que la demandante nunca tuvo la calidad de empleada pública, en ese orden, cumplió con el objeto descrito en los contratos de prestación de servicios.

Refirió que nunca hubo subordinación ni prohibición para que la demandante desarrollé actividades independientes , únicamente se coordinaron actividades para garantizar la efectiva prestación del servicio contratado.

Mencionó, que, de acuerdo a lo contemplado en el ordenamiento jurídico vigente, la

desarrollé actividades independientes , únicamente se coordinaron actividades para garantizar la efectiva prestación del servicio contratado.

Mencionó, que, de acuerdo a lo contemplado en el ordenamiento jurídico vigente, la demandante, debía realizar las cotizaciones correspondientes ante el sistema de seguridad social, para habilitar su prestación del servicio, en ese entendido, la entidad demandada no tenía la obligación de afiliar o cotizar a nombre de la demandante.

Adujo que la demandante nunca recibió salario alguno y que los pagos realizados en su favor correspondían a honorario s, en virtud de lo acordado en los contratos de prestación de servicios.

Señaló que frente a las erogaciones que reclama la demandante, no cuenta con el derecho dado el tipo de vinculación.

Manifestó, que, al terminarse el vínculo contractual entre la demandante y la entidad demandada, esta última no tenía la carga de realizar un preaviso.

Finalmente, como excepciones de fondo plateó las denominadas, i) inexistencia de la condición de empleado público, ii) cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda, iii) prescripción, vi) inexistencia de relación laboral y v) buena fe.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

2.1. Parte Actora3

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y, además, agregó que con las pruebas documentales y testimoniales aportadas se ha logrado demostrar que existió subordinación y que el contrato que unió a las partes tiene su origen en un contrato laboral y no de prestación de servicios.

2.2. Parte Accionada4

2 Documento electrónico 2 páginas 3 - 33

demostrar que existió subordinación y que el contrato que unió a las partes tiene su origen en un contrato laboral y no de prestación de servicios.

2.2. Parte Accionada4

2 Documento electrónico 2 páginas 3 - 33 3 Documento electrónico 09 páginas 2 - 09 4 Documento electrónico 10 páginas 2 - 12Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 4 Sostuvo las mismas razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda. A dicionalmente, mencionó que no se encuentran demostrados los elementos que configuran una relación laboral y que las pruebas aportadas por la demandante no son suficientes para justificar la existencia de la misma.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO5

La delegada del Ministerio Público ante esta Corporación hizo un análisis jurisprudencial y normativo con relación al contrato de prestación de servicios y el contrato realidad, para concluir que la demandante acredita los elementos esenciales que configuran un vínculo laboral. Frente al tiempo en que se reclama la relación entre las partes, refirió que se debe observar el periodo comprendido en cada uno de los contratos de prestación de servicios, en ese orden, no podrá reconocerse el tiempo laborado entre el 1º de abril al 31 de diciembre de 2012, pues el mismo, se desarrolló sin orden de prestación de servicios. Respecto a las prestaciones de sanción moratoria de cesantías y no pago de

al 31 de diciembre de 2012, pues el mismo, se desarrolló sin orden de prestación de servicios. Respecto a las prestaciones de sanción moratoria de cesantías y no pago de prestaciones sociales, señaló que las mismas no están llamadas a prosperar, en tanto que, el reconocimiento de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutivo, por lo que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia cuando se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas. Finalmente, ante la figura de la prescripción, indicó que, no se encuentra configurada, toda vez que no transcurrieron más de tres años entre la culminación del último contrato y la reclamación administrativa. En consecuencia, solicitó que se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia y otros requisitos de eficacia y validez

Al tenor del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia.

Ahora bien, de los presupuestos procesales, de capacidad para ser parte, capacidad procesal y la demanda en debida forma, se encuentran cumplidos, pues se encuentra acreditada la legitimación procesal en la causa, por activa y pasiva, como quiera que el acto administrativo acusado proviene de la voluntad de la administración y se deriva de la posible existencia de una relación laboral entre las partes, como consecuencia de los contratos de prestación de servicios que suscribieron.

Igualmente, se advierte que se encuentra satisfecho el requisito de oportunidad de la acción, habida cuenta que, tratándose de actos directamente relacionados con aquellos que niegan el reconocimiento de una verdadera relación laboral, como los

Igualmente, se advierte que se encuentra satisfecho el requisito de oportunidad de la acción, habida cuenta que, tratándose de actos directamente relacionados con aquellos que niegan el reconocimiento de una verdadera relación laboral, como los aquí acusados, pueden demandarse en cualquier tiempo, en atención a lo dispuesto por el artículo 164 numeral 1° letra c del CPACA, sin perjuicio de la aplicación del fenómeno prescriptivo para cada caso.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámit e del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

5 Documento electrónico 08, páginas 2 - 15Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 5

2. Problemas Jurídicos

La Sala deberá dilucidar si:

Entre la señora MERCEDES LUCRECIA BASTIDAS TULCÁN y el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E, se configuró una verdadera relación laboral a pesar de la existencia de contratos de prestación de servicios.

En caso afirmativo, se analizará si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo y a partir de qué momento.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: i) normativa que regula los contratos de prestación de servicios; ii) jurisprudencia

ocasión de ese vínculo y a partir de qué momento.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes tópicos: i) normativa que regula los contratos de prestación de servicios; ii) jurisprudencia aplicable al caso; iii) Sentencias de Unificación - CE-SUJ2-005-16 y SUJ-025-CE-S22021 del Consejo de Estado, y iv) el caso concreto.

(i) Normativa que regula los contratos de prestación de servicios

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada normativamente a través del Decreto Ley 222 de 19836, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 19957. El artículo 32 del estatuto general de contratación los define así:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados . En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable .” (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Lo anterior denota que una de las características del contrato de prestación de servicios es la temporalidad de su vigencia, y por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, es decir es indispensable para ejecutar el obj eto contractual convenido. En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter breve y excepcional para convertirse en permanente y ordinario, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo

permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter breve y excepcional para convertirse en permanente y ordinario, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público se encuentre dentro de la respectiva planta y sus emolumentos previstos en el correspondiente presupuesto.

Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implíci to en ella los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, consagra:

“ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las

6 Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones. 7 Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa.Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 6 entidades públicas del orden nacional tendrán los car gos necesarios para su

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 6 entidades públicas del orden nacional tendrán los car gos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias d e los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Se subraya).

Por su parte la Ley 734 de 2002, -Estatuto Único Disciplinario-, consagró como falta gravísima:

“Artículo 29. Celebrar contrato de prestaci ón de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones, por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar

satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones, por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.

Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Política.

Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza "(…) en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado", de ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

(ii) Jurisprudencia aplicable al caso

La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar:

“La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Son

el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a lasNulidad y restablecimiento del derecho Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 7 que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio

permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividade s nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede ac udirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral 8. (Subrayas y negrillas fuera de texto)

Así mismo, el Alto Tribunal Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 - que faculta a las E.S.E. 9 para desarrollar sus funciones mediante contratación con tercerosreiteró la imposibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderos vínculos laborales:

(…) (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los

pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados (…)10. (Destaca la Sala)

Aunado a lo anterior, en recientes providencias el Consejo de Estado sostuvo que aun cuando las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios y es posible que en virtud de la coordinación entre las partes el contra tista deba someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, en aquellos casos en que se demuestre subordinación, remuneración y desempeño personal de las labores, tendrá derecho al pago de prestaciones social es atendiendo la prevalencia de la realidad sobre las formas11.

8 Corte Constitucional. Sentencia C -614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 9 Empresas Sociales del Estado como la entidad accionada en este proceso. 10 Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 11 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: Alfonso Vargas RincónNulidad y restablecimiento del derecho Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 8

Expediente N° 2019-00167

Actor: Mercedes Lucrecia Bastidas Tulcán

Palacio de Justicia – Bloque B – Piso 3° - Oficina 305 Calle 19 No. 23-00, Pasto 8

Igualmente, en pronunciamiento anterior, el Consejo de Estado indicó:

“ Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,12 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral . Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”13 (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto en la jurisp rudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de

laboral.”13 (Negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto en la jurisp rudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones14.

En lo que a las enfermeras se refiere, a juicio de la Sala, aplicable también a quienes prestan sus servicios en similares circunstancias, es preciso destacar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sede de tutela15 indicó que:

“(…) existen criterios dispares dentro de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de trasladar la carga de la prueba a la parte, o bien, suponer la existencia de la subordinación laboral.

En ese orden, se encuentra que esta Subsección, en sentencia de 18 de julio de

13 de febrero de 2014. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). 12 Consejo de Esta do, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María

12 Consejo de Esta do, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres To ro. 13 Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve 16 de febrero de 2012 Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Ver también sentencia del 4 de febrero de 2016 , expediente: 81001 -23-33-000-2012-00020-01 (0316 -2014), Actora: Magda Viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – subsección “A”.

Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001 -23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 15 Subsección B. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Sentencia de segunda instancia proferida el veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-0315-000-2019-03872-01(AC). Actor: Olivia Fuentes Torres. Demandado: Tribunal Administrativo de Córdoba.Nul