TA NAR - 52001-23-33-000-2019-00495-00-(24-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA1.

Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicado : 52-001-23-33-000-2019-00495-00.

Actor : CLEMENCIA SIXTA BORJA CUERO

Accionado : CENTRO HOSPITAL DIVINO NIÑO E.S.E.

Instancia : Primera

Temas: - Medio de control procedente. - Principio de primacía de la realidad sobre aspectos formales -Contrato realidadVinculación docentes. - Elementos esenciales del contrato de prestación de servicios. - Caducidad de la acción - Prescripción de derechos laborales. - Carga y necesidad de la prueba. - Concede parcialmente las pretensiones de la demanda.

Sentencia 2023025-SO.

San Juan de Pasto, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

1 La redacción y ortografía son responsabilidad exclusiva del ponente.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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ASUNTO

Cumplidas todas las etapas previstas en este proceso, sin que se observen causales de nulidad y cumplidos los presupuestos procesales

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ASUNTO

Cumplidas todas las etapas previstas en este proceso, sin que se observen causales de nulidad y cumplidos los presupuestos procesales de la acción, el Tribunal, en primera instancia, procede a emitir sentencia de fondo.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

La señora CLEMENCIA SIXTA BORJA CUERO , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, demandó al CENTRO HOSPITAL DIVINO NIÑO E.S.E. con base en las siguientes:

1.1. Pretensiones.

Solicita se declare agotada la vía gubernativa, toda vez que el 18 de diciembre de 2018, la actora presentó solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de todas las prestaciones de los empleados del orde n nacional, frente a la cual la entidad guardó silencio.

Declarar la nulidad del acto presunto, a través de la cual la entidad demandada resuelve negativamente la solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de salarios y prestaciones sociales a favor de la demandante.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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Que se declare que existió un verdadero contrato laboral entre la demandante, con la entidad demandada, el cual inició el 02 de enero de 2004 hasta el 30 de octubre de 2017.

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Que se declare que existió un verdadero contrato laboral entre la demandante, con la entidad demandada, el cual inició el 02 de enero de 2004 hasta el 30 de octubre de 2017.

Que se declare que la demandante tiene derecho al reconocimien to y pago de todos y cada uno de los factores salariales de lo que goza un servidor público de la planta de la entidad demandada, así como de las prestaciones sociales de que gozan los empleados del orden nacional (Decreto 1919 de 2002).

Declarar que el t iempo laborado como servidor público por la demandante, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y órdenes previas, se debe computar para efectos pensionales y se ordene el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Pensional al fondo donde se encuentra afiliada la demandante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Empresa Social del Estado Centro Hospital Divino Niño a reconocer y pagar a la señora Clemencia Sixta Borja Cuero, a título de indemnización de perjuicios , los siguientes conceptos: cesantías, sanción por no consignación de cesantías, intereses a las cesantías, sanción por no pago de intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, bonific ación por recreación, prima de navidad, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, aportes a pensión, prima de antigüedad, indemnización por despido sin justa causa, indemnización moratoria y demás salarios ySentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs.

por despido sin justa causa, indemnización moratoria y demás salarios ySentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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prestaciones sociales a que tienen derech o los empleados públicos de conformidad con el Decreto 1919 de 2002.

Finalmente, pide el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso en la forma y términos de los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. y la condena en costas procesales.

1.2. Fundamentos Fácticos.

El Tribunal resume los hechos de la siguiente manera:

1. Que la señora CLEMENCIA SIXTA BORJA CUERO prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CENTRO HOSPITAL DIVINO NIÑO E.S.E., a través de un contrato de trabajo a término fijo, desde el 02 de enero de 2004 hasta el 29 de febrero de 2004, y el 01 de mayo de 2004, las partes celebraron un nuevo contrato de trabajo a término fijo, por un periodo igual al inicialmente pactado.

2. El día 01 de julio de 2004, la demandante es nuevamente vinculada por el CENTRO HOSPITAL DIVINO NIÑO E.S.E. , a través de orden de prestación de servicios profesionales No. 0924, como Auxiliar de Enfermería, hasta el 30 de septiembre de 2004.

el CENTRO HOSPITAL DIVINO NIÑO E.S.E. , a través de orden de prestación de servicios profesionales No. 0924, como Auxiliar de Enfermería, hasta el 30 de septiembre de 2004.

3. Posteriormente, se continuaron c elebrando entre las partes órdenes previas y contratos de servicios, de forma sucesiva (del 2004 al 2017),Sentencia de Primera Instancia.

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cuyas funciones y obligaciones fueron las mismas desde la vinculación inicial.

4. Precisó que el objeto y los alcances de los contratos suscritos p or la señora Borja Cuero determinan sus funciones, las cuales consistían en realizar diferentes actividades que hacen notoria la subordinación a la que estaba sujeta. Además , de acuerdo con las cláusulas de los contratos a la actora le exigían el cumplimie nto de horarios de 8 horas diarias y en jornada de lunes a sábado , que se fijaban en cuadros de turnos.

5. De igual manera, mencionó que en las cláusulas de los contrato s de prestación de servicios y órdenes prev ias, se establecía que la actora debía usar zapatos y ropa blanca bordado el logo de la entidad estatal.

Adicionalmente, los insumos, locaciones, instrumentos que utilizaba la actora para el desarrollo de sus actividades eran de propiedad de la entidad demandada.

debía usar zapatos y ropa blanca bordado el logo de la entidad estatal. Adicionalmente, los insumos, locaciones, instrumentos que utilizaba la actora para el desarrollo de sus actividades eran de propiedad de la entidad demandada.

6. Señaló que desde la vinculació n inicial de la actora a la entidad, ha contado con personal de planta que cumplía con las mismas funciones que ella, denominándolas inicialmente auxiliares de enfermería según el Acuerdo No. 019 del 22 de diciembre de 2004 (C ódigo 412 ). Y posteriormente se emitieron los siguientes Acuerdos, donde se les da otra denominación: Acuerdos No. 013 del 28 de diciembre de 2006, No. 012 del 19 de diciembre de 2007, No. 006 del 16 de noviembre de 2011, No. 004 del 04 de junio de 2014 y No. 001 del 3 de marzo de 2016.Sentencia de Primera Instancia.

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7. Refirió que en la relación contractual que sostuvo la actora con la entidad, se dieron los tres elementos que consagran la existencia de un contrato de trabajo, los cuales son: prestación personal del servicio, subordinación y salario como contraprestación.

8. El día 18 de diciembre de 2018, la señora Clemencia Sixta Borja Cuero presentó reclamación administrativa laboral ante el Centro Hospital Divino Niño de Tumaco E.S.E. solicitando el reconocimiento de la

8. El día 18 de diciembre de 2018, la señora Clemencia Sixta Borja Cuero presentó reclamación administrativa laboral ante el Centro Hospital Divino Niño de Tumaco E.S.E. solicitando el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago d e las acreencias laborales originadas en dicha relación.

5. La entidad demandada no emitió respuesta a la reclamación presentada, configurándose el silencio administrativo negativo.

1.3. Normas Quebrantadas y Concepto de Vulneración.

1.3.1. Disposiciones Quebrantadas. La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: a. Constitucionales: Arts. 2, 25, 48 y 53.

b. Legales:

• Ley 80 de 1993. - Decreto 1045 de 1978. - Decreto 1919 de 2002.Sentencia de Primera Instancia.

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1.3.2. Concepto de Vulneración.

Indicó que la decisión d e la entidad demandada es contraria a los fines esenciales del Estado, teniendo en cuenta que se quebranta el deber de protección y efectividad de los derechos laborales consagrados en la Constitución Política.

Indicó que por la s condiciones especiales en que se desarrolló la actividad de la demandante, se puede observar que se trata de un verdadero contrato de trabajo, pues cumple con los tres elementos

Constitución Política.

Indicó que por la s condiciones especiales en que se desarrolló la actividad de la demandante, se puede observar que se trata de un verdadero contrato de trabajo, pues cumple con los tres elementos esenciales para su configuraci ón, desvirtuándose la existencia de supuestas relaciones contractuales distintas a una relación laboral.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada no contestó la demanda.

3. EL TRÁMITE.2

2 Quien actúa como Magistrado Sustanciador anota que el decreto y práctica de las audiencias inicial y de pruebas ha debido sujetarse al calendario de audiencias y diligencias que lleva el Despacho del Magistrado Sustanciador y la Sala Oral, debido a la congestión que evidencia la Sala Oral del Tribunal por el cúmulo de acciones constitucionales y legales que gozan de prelació n en su decisión y cúmulo de procesos ordinarios de primera y segunda instancia.

Igualmente, en aplicación del precepto del juez director del proceso y en aplicación o implementación de las denominadas buenas prácticas en la dirección del proceso, quien actúa como Magistrado Sustanciador anota que, acudiendo a los principios de celeridad y economía procesales, prevalencia del derecho sustancial y acceso efectivo a la administración de justicia, desde el auto que admitió la demanda, providencias subsiguientes y la que citó a la Audiencia Inicial, se acudió a ordenar el recau do de documentos y requerimientos probatorios impetrados por las partes y los que el juzgador de instancia consideró necesarios para que, incluso ya en la Audiencia Inicial se tengan los elementos suficientes para decidir.

de documentos y requerimientos probatorios impetrados por las partes y los que el juzgador de instancia consideró necesarios para que, incluso ya en la Audiencia Inicial se tengan los elementos suficientes para decidir.

Valga anotar que el criterio y he rramienta procesal aquí aludido y utilizado en los procesos a cargo de quien actúa como Magistrado Sustanciador, fue avalado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 4 deSentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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Por reparto de fecha 25 de septiembre de 2019, la demanda presentada por la señora CLEMECIA SIXTA BORJA CUERO en contra la E.S.E CENTRO HOSPITAL DIVINO NIÑO., le correspondió al Despacho de quien actúa como Magistrado Sustanciador.

Mediante auto del 2 6 de abril de 2021 se fijó Audiencia Inicial, la cual se celebró el 03 de junio de 2021 y dentro de la cual se surtieron las etapas de sa neamiento del proceso, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, posibilidad de conciliación y decreto de pruebas. Así mismo, el Tribunal, en la misma fecha, se constituyó en Audiencia de Pruebas, dando aplicación al principio de concentración e inmediación.

Una vez agotada la Audiencia Inicial y la de Pruebas, se corrió traslado por 10 días para que las partes y el señor Agente del Ministerio Público

dando aplicación al principio de concentración e inmediación.

Una vez agotada la Audiencia Inicial y la de Pruebas, se corrió traslado por 10 días para que las partes y el señor Agente del Ministerio Público presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de dicha oportunidad, las partes guardaron silencio. El señor Agente del Ministerio Público emitió concepto.

agosto de 2016, Radicado N°. 52001 -33-33-000-2014-00309-01, Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Demandado: Reina Virginia Castillo de Ortiz.

Es más, es del caso precisar que en el parágrafo del art. 372 de CGP, aplicable por remisión del art. 306 de la Ley 1437 de 2011, autoriza decretar, en el auto que fija fecha y hora para audiencia inicial, las pruebas si el juez considera que puede practicarlas en tal audiencia. La norma dice: “(…) PARÁGRAFO. Cuando se advier ta que la práctica de pruebas es posible y conveniente en la audiencia inicial, el juez de oficio o a petición de parte, decretará las pruebas en el auto que fija fecha y hora para ella, con el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el artículo 373. En este evento, en esa única audiencia se proferirá la sentencia, de conformidad con las reglas previstas en el numeral 5 del referido artículo 373”.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs.

referido artículo 373”.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

4.1. Parte Demandante y Demandada.

No presentaron alegatos de conclusión.

4.2. Ministerio Público.

Consideró que las pretensiones están llamadas a prosperar parcialmente, ello teniendo en cuenta que se configuraron los elementos necesarios para la declaratoria del contrato realidad, esto es la remuneración periódica y habitual, prestación personal, subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Aclaró que la labor de auxiliar de enfermería es una actividad que se requiere de forma permanente en la empresa, no es esporádica, ocasional o transitoria. Además, por la naturaleza del servicio no se trata de una contratación de profesionales con conocimientos especializados respecto del ramo de actividades que prestaba la empresa accionada.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Corporación es la competente para conocer y decidir el proceso de la referencia en primera instancia (Artículo 152 de la Ley 1437 de 2011),Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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atendiendo que se trata de un acto ficto efecto del silencio de la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño, frente a la petición presentada por la parte actora y en razón a la cuantía de las pretensiones.

Igualmente, las partes tienen capacidad para actuar e intervenir en el proceso, el derecho de postulación se ejercitó en debida forma. No se advierte causal de nulidad.

2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE.

El medio de control de Nulidad y R establecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o pretensión, la de claratoria de nulidad del acto a dministrativo y el restablecimiento del derecho que se considere conculcado.

Este medio puede únicamente ser impetrado por la persona que ha sufrido el perjuicio en virtud del acto administrativo acusado, pues al tenor del artículo 138 ibídem, “ lo puede formular toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica”.

En el presente caso, el acto administrativo acusado (acto ficto o presunto) afecta o tiene incidencia jurídica en la situación personal de la demandante, motivo por el cual quien obra como tal, es la persona llamada a ejercitar la acción y desatar los recursos de ley, pues tal decisión tiene incidencia directa sobre su situación personal, vale decir,

demandante, motivo por el cual quien obra como tal, es la persona llamada a ejercitar la acción y desatar los recursos de ley, pues tal decisión tiene incidencia directa sobre su situación personal, vale decir, tiene la legitimación por activa para actuar dentro del proceso.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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Igualmente, la demandada está legitimada por pasiva en tanto fue quien con su silencio ante la petición del actor dio lugar a la configuración del acto ficto ahora cuestionado de nulidad.

3. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi nistrativo, dispone que, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, el término de caducidad será de cuatro (4) meses que se contarán a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso . De igual manera dispone que la demanda deberá ser presentada en cualquier tiempo cuando se dirija contra los actos producto del silencio administrativo.

En el presente asunto, la parte actora demanda la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio de la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco, frente a la petición mediante la cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de salarios y prestaciones sociales reclamadas en favor de la señora Clemencia Sixta Borja. Po r lo

Hospital Divino Niño de Tumaco, frente a la petición mediante la cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de salarios y prestaciones sociales reclamadas en favor de la señora Clemencia Sixta Borja. Po r lo anterior no se advierte que haya operado la caducidad del medio de control.

No obstante lo anterior, cabe precisar que, al tratarse de un medio de control en el cual se cuestiona un acto que resuelve una solicitud referente a una prestación periódica como lo es el reconocimiento de aportes pensionales, esto es relacionados con el derecho pensional, noSentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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hay lugar a determinar la existencia de caducidad de la acción. Así lo ha manifestado el H. Consejo de Estado de manera reiterada, con fundamento en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, criterios que resultan también aplicables al citado artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como en la providencia que a continuación se expone:

“(…) Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que como sanción por la inactividad del administrado se impone declarar, aún de oficio, precisa la Sala que debe dársele un tratamiento especial cuando se trata de actos administrativos que deciden sobre derechos pensionales. Este tratamiento especial se concreta en que no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del C.C.A., en

tratamiento especial cuando se trata de actos administrativos que deciden sobre derechos pensionales. Este tratamiento especial se concreta en que no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del C.C.A., en materia de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque si bien al tenor del artículo citado, esto es, el 136 numeral 2º del C.C.A. se establece que “…, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados,…”, dejando por fuera y sujetos al término de c aducidad los actos que niegan un reconocimiento pensional, esta exclusión no se compadece frente a los principios enunciados. En este orden, la misma regla de caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, procede aplicarla respecto del acto administrativo que, como el demandado, está negando el derecho pensional que reclama la accionante, máxime cuando este derecho tiene su origen y se encuentra ligado a un derecho prestacional previamente reconocido, aunado al hecho particular de que se puede reclamar en cualquier tiempo dada su naturaleza de imprescriptible (…)”3.

De manera más reciente el Consejo de Estado aludió el tema objeto de decisión (caducidad y prescripción en contrato realidad). Así, en Sentencia del 25 de agosto de 2016, expresó lo siguiente:

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia seis (06) d e mayo de dos mil diez (2010). Exp. 63001 -23-31-000-200300920-01(1315-08). M.P. Gerardo Arenas MonsalveSentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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“(…) 3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas (sic) con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:

1. Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la reali dad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

1. Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición per iódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

iii)Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista , pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones

dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista , pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

iv)Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad s ocial derivados del contrato realidad , por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) (…) 4. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO

CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) d e agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001 -23-33-000-201300260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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Siendo así, son dos eventos que se identifican en la sentencia en torno de la reclamación de aportes a pensión derivados del contrato realidad:

(i) El evento en el cual el trabajador contratista pretende que la

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Siendo así, son dos eventos que se identifican en la sentencia en torno de la reclamación de aportes a pensión derivados del contrato realidad:

(i) El evento en el cual el trabajador contratista pretende que la administración asuma el pago las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones – lo cual presupone que ni la administración ni el contratista realizaron las cotizaciones-.

Evento en el cual NO se aplica el fenómeno prescriptivo y también están exceptuadas de la caducidad del medio de control.

(ii) En segundo lugar, el evento en el cual el trabajador contratista pretende que la administración devuelva los dineros pagados por concepto de aportes a pensión hechos por el trabajador como contratista.

Evento en el cual, el derecho está sometido al fenómeno prescriptivo del derecho y también estarían sujetos a la caducidad del medio de control.

4. MEDIO DE CONTROL PROCEDENTE.

Dentro del examen integral que debe hacer este Tribunal sobre el sub judice encuentra que debe analizar si frente al caso concreto el medio de control contencioso procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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Para dar respuesta a tal interrogante se deberá acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado en donde retomando lo dicho por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda y Tercera.

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Para dar respuesta a tal interrogante se deberá acudir a la jurisprudencia del Consejo de Estado en donde retomando lo dicho por la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda y Tercera.

“(…) En conclusión y de conformidad con lo sostenido por las Secciones Tercera y Segunda del Consejo de Estado, el medio de control adecuado en tratándose de asuntos que versen sobre la aplicación del principio de la realidad sobre las formas en una relación laboral con la Administración es la de nulidad y restablecimiento del derecho (…)”5.

Efectivamente tal y como se ha previsto en la jurisprudencia reseñada, tratándose de asuntos como el que aquí se estudia, el medio idóneo o procedente en aras de esclarecer el objeto de la Litis es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

5. PROBLEMA JURÍDICO.

Conforme a los fundamentos fácticos y probatorios que obran en el proceso se pregunta el Tribunal:

¿Es nulo el acto administrativo ficto o presunto efecto del sile ncio administrativo negativo de la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño E.S.E.?

Para responder a este interrogante se debe determinar si entre la señora CLEMENCIA SIXTA BORJA CUERO y la E.S.E. CENTRO HOSPITAL DIVINO NIÑO existió una relación laboral, encubierta bajo órdenes de prestación de servicios, durante el periodo comprendido entre el 02 de

5 Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. María Elizabeth García González, 9 de febrero de 2017, radicado AC 11001-03-15-000prestación de servicios, durante el periodo comprendido entre el 02 de

5 Consejo de Estado, Sección Primera, M.P. María Elizabeth García González, 9 de febrero de 2017, radicado AC 11001-03-15-0002016-03756-00, accionante Jacob Hernández, accionada Tribunal Administrativo del Huila.Sentencia de Primera Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-000-2019-00495-00 Clemencia Sixta Borja Cuero Vs. E.S.E. Centro Hospital Divino Niño

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enero de 2004 hasta el 30 de octubre de 2017 , tiempo durante el cual la demandante se desempeñó como Auxiliar de Enfermería.

De igual manera se pregunta esta Sala de Decisión si se debe ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás conceptos solicitados en las pretensiones de la demanda.

6. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Considera el Tribunal que prosperan parcialmente las pretensiones expuestas por la parte demandante, habida cuenta que, considerando los elementos de prueba obrantes en el proceso, y sobre todo la presunción sobre la subordinación que pa ra estos casos aplica, estos permiten determinar claramente que la actividad desarrollada por la demandante (auxiliar de enfermería), durante los periodos comprendidos entre el 01 de julio de 2004 hasta el 30 de octubre de 2017, fue guiada por una verdader a relación laboral con la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño del Municipio de Tumaco (N), razón por la cual se procederá a declarar la nulidad parcial del acto administrativo

2017, fue guiada por una verdader a relación laboral con la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño del Municipio de Tumaco (N), razón por la c