TA NAR - 52001-33-31-002-2015-00297-00.-(09-02-2022)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00.

Radicación interna: 7569

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Temas: - Primacía de la realidad frente a las formalidades. - Elementos que estructuran la relación laboral - Carga de la prueba en la acreditación del contrato realidad.

Decisión: Revoca parcialmente sentencia de primera instancia – concede pretensiones.

Segunda instancia

Sentencia No. D003-11-2022

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADA PONENTE: SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY1

San Juan de Pasto, nueve (9) de febrero de dos mil veintidós (2022)2

I. ASUNTO

Agotado el trámite correspondiente, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpues to por la parte demanda nte contra la sentencia de l dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pasto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso signado con el número interno 7569.

1 La redacción y ortografía son responsabil idad del Ponente. Magistrada desde el 3 de julio de 2018. Con ocasión de la emergencia sanitaria generada por el COVID -19, el Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020, PCSJA20ocasión de la emergencia sanitaria generada por el COVID -19, el Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, PCSJA20-11521 de 19 de marzo de 2020, PCSJA2011526 de 22 de marzo de 2020, PCSJA20 -11532 de 11 de abril de 2020, PCSJA2011546 de 25 de abril de 2020, PCSJA20-11549 de 7 de mayo de 2020 y PCSJA20 -11556 del 22 de mayo de 2020 y PCSJA20 -11567 del 5 de junio de 2020 en virtud de los cuales los términos judiciales se suspendieron entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020, salvo algunas excepciones, entre las cuales no se incluyeron los procesos electorales. Así mismo, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, adoptó el Acuerdo No. CSJNAA20-39 del 16 de julio de 2020 por el cual dispuso el cierre de las sedes judiciales y dependencias administrativas ubicadas en la cabecera del Circuito Judicial de Pasto temporalmente. De otro lado, en sesión virtual del 7 de septiembre de 2020, el Consej o de Estado concedió comisión de servicios al Tribunal Administrativo de Nariño, durante los días 28 de septiembre al 1º de octubre de 2020 entre las 8:00 a.m. a las 4 p.m. Así mismo, fue necesario proceder a digitalizar el expediente, actividad adelantada por el despacho, pese a que, no se posee el equipo ni el personal necesario para ello. 2 Se procede a estudiar el asunto de la referencia, de conformidad al acuerdo No. 016 de 27 de julio de 2017

ni el personal necesario para ello. 2 Se procede a estudiar el asunto de la referencia, de conformidad al acuerdo No. 016 de 27 de julio de 2017 emanado del Tribunal Administrativo de Nariño, por el cual se aprobó la modificación de turnos para la elaboración y estudio preferente de algunos proyectos de sentencia, según sus temas.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

2

II. ANTECEDENTES

A. La señora Maribel Guerrero, actuando a través de apoderad o debidamente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del Municipio de El Tambo, solicitando se despachen favorablemente las pretensiones que se resumen

a continuación (pdf 1. Fls 67-7):

1. Declarar la nulidad del acto administrativo sin número del 22 de agosto de 201 4, notificación de la misma fecha, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de salario s y prestaciones de ley durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 30 de julio de 2011.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, solicita que se reconozca que entre la demandante y el Municipio de El Tambo existió una relación laboral d esde el primero (1) de enero de dos mil ocho (2008) hasta el treinta (30) de julio de dos mil once (2011).

3. Que, en virtud de dicha declaración, se reconozcan y se paguen a título

una relación laboral d esde el primero (1) de enero de dos mil ocho (2008) hasta el treinta (30) de julio de dos mil once (2011).

3. Que, en virtud de dicha declaración, se reconozcan y se paguen a título de indemnización los siguientes conceptos: • Reajuste salarial • Cesantías • Intereses a las cesantías • Indemnización por no consignación oportuna de las cesantías ante un fondo • Prima de navidad • Vacaciones • Prima de vacaciones • Indemnización por despido injusto • Indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales • Horas extras y demás derechos.

4. Como consecuencia de la primera declaración, solicita el pago de perjuicios materiales a t ítulo de daño emergente con ocasión a los gastos incurridos ante la negativa d e la administración en reconocer los derechos reclamados, así $3.000.000 por concepto de honorarios profesionales, por la formulación y tr ámite de conciliación ante el

Ministerio Público.

5. Como consecuencia de la primera declaración, solicita el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, durante el periodo que la demandante estuvo vinculada laboralmente con el

Municipio de El Tambo.

6. Como consecuencia de la primera declaración, solicita reconocer y pagar la suma equivalente a cincuenta (50) S.M.L.M.V, por concepto de perjuicios morales causados a la demandante.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

3

7. Aplicar la correspondiente indexación o corrección monetaria , a los valores antes descritos con base en el IPC.

8. Se condene al pago de las costas procesales.

9. Se ordene el cump limiento de la sentencia dentro de los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011, en especial su artículo 192.

B. El dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Pasto profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda (pdf 1. Fls 470-477).

C. La parte demandante apeló oportunamente el fallo ( pdf 1. fls. 481-489), recurso que fue concedido mediante auto del 13 de septiembre de 2019 (pdf 1. fl. 501).

2.1. Síntesis fáctica y tesis del demandante (pdf 1. fls. 66-99).

El apoderado de la parte actora señala que la Sra. Maribel Guerrero se desempeñó como Auxiliar Operativo - Atención Peaje del Municipio de El TamboNariño, a través de contrato verbal desde el 1 de enero de 2008 hasta el 3 de abril de 2008.

Manifiesta que posteriormente y sin solución de continuidad se suscribieron 7 contratos más, los cuales ocurrieron entre el 4 de abril de 20 08 hasta el 30 de julio de 2011.

de 2008.

Manifiesta que posteriormente y sin solución de continuidad se suscribieron 7 contratos más, los cuales ocurrieron entre el 4 de abril de 20 08 hasta el 30 de julio de 2011.

Afirma que la señora Guerrero a pesar de desempeñar de forma continua e interrumpida funciones propias de un empleado público al servicio del Municipio de El Tambo, no fue vinculada legal y reglamentariamente como tal, sino mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, regulados por la ley 80 de 1993 y demás normas que la reglamenta.

Aduce que las actividades que desarrollaba la accionante eran de carácter permanente y que se desempeñó así:

1. “Auxiliar Operativo atención peaje” : entre el 1º de enero del 2008 al 30 de diciembre del mismo año, sus funcione s eran: recaudar y cobrar el dinero por concepto de peaje, rep ortar lo recaudado, custodiar el dinero y entregarlo a la señora Cristina López en condición de tesorera, entre otras. 2. “Vigilancia y protección bocatomas Acueducto Municipal”: desde el 1º de enero de 2009 al 17 de noviembre de 2010, ocasión en la cual, realizó actividades de mantenimiento, limpieza y cuidado de las bocatomas del Acueducto Municipal del Tambo.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

4

Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

4

3. “Obrero Medio Ambiente y vivero municipal”: a partir del 18 de noviembre de 2010 al 30 d e julio de 2011, desempeñando funciones relacionadas con la coordinación, organización, capacitación y dirección de los programas municipales encaminados a la conservación del vivero municipal.

De igual forma, explica que siempre estuvo sujeta a los linea mientos impuestos por el Alcalde Municipal y el Secretario de Obras Públicas cuando se desempeñó como auxiliar operativo - Atención al peaje y , del señor Alirio Pupiales, director de la UMATA, en el desarrollo de las funciones propias de los demás contratos.

Añade que desarrolló su labor de forma personal, permanente y subordinada, en el sitio designado por sus superiores. Además, indica que cumplió el horario de trabajo que le fue impuesto, el cual era vigilado por sus jefes inmediatos.

Concluye al respe cto que la relación laboral, se mantuvo durante el lapso comprendido entre el 1º de enero de 2008 al 30 de julio de 20113

Manifiesta que durante el tiempo que la demandante trabajó con el Municipio de El Tambo – Nariño, en el cargo de Auxiliar Operativo y en la UMATA, no se le reconoció emolumentos por concepto de prestaciones sociales (prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías , prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transportes y dotación) de igual forma no fue afilia da a

reconoció emolumentos por concepto de prestaciones sociales (prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías , prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transportes y dotación) de igual forma no fue afilia da a seguridad social, ni se reali zaron aportes parafiscales ( ICBF, Sena y Caja de Compensación Laboral); así mismo el salario mensual devengado por la accionante era inferior al mínimo mensual vigente establecido para los años 2008, 2009, 2010 y 2011.

Afirma que la modalidad de vinculación adoptada por el Municipio de El Tambo (N), para atender las labores permanentes no es la correcta, ya que la entidad territorial debía satisfacer este servicio a través de una planta de personal . Así, para este caso, debía crearse el cargo.

Por otro lado, r ecalca que la demandante prest ó sus servicios de forma personal, bajo la continua subordinación y dependencia, recibiendo como prestación un salario, constituyendo una verdadera relación laboral bajo la naturaleza d e empleada pública. Finalmente , menciona que el 30 de julio de 2011 termin ó su vinculación por decisión unilateral del ente Municipal.

3 Numeral 3.1.6. Aunque más adelante dice que la relación laboral se mantuvo sin solución de continuidad entre 1. el 1º de enero de 2008 al 3 de abril de 2008, 2. 1º de julio de 2008 al 17 de octubre de 2008; 3. 1º

de enero de 2009 al 28 de enero de 2010; 4. 29 de abril de 2010 al 16 de agosto de 2010; 5. 1º de noviembre de 2010 al 17 de noviembre de 2010; 6. 18 de diciembre de 2010 al 18 de enero de 2011 y 7. 1º de abril de 2011 al 2 de mayo de 2011. (hecho 3.1.10).Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

5

Por lo anterior, el día 30 de julio de 2014 realizó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento de la rela ción laboral entre la demandante y el Municipio de El Tambo (N), al igual que el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar y las indemnizaciones correspondientes a los periodos descritos.

Sin embargo, la entidad demandada respondió de manera neg ativa mediante oficio sin número de fecha 22 de agosto de 2014, bajo el argumento de que su vinculación se realizó a través de contratos de prestación de servicios y no de un contrato laboral.

2.2. La sentencia apelada (pdf 1. Fls 470-477)

El a quo mediante providencia dictada el 18 de enero de 2019, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda, para tal efecto, argumentó en resumen lo siguiente:

Consideró que e n el expediente reposan copias de los diversos contratos de

las pretensiones de la demanda, para tal efecto, argumentó en resumen lo siguiente:

Consideró que e n el expediente reposan copias de los diversos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes entre el 4 de abril de 2008 y el 30 de julio de 2011, por periodos sucesivos, siendo en total 7 contratos con diferentes lapsos y no continuos.

Precisa que , de acuerdo a los documentos, la actora fue contratada en dos ocasiones como Auxiliar Operativa – atención al peaje y como personal de apoyoatención al peaje Municipal ; en otras dos o portunidades fue vinculada para desarrollar la labor de vigilancia y protección de las bocatomas del acueducto Municipal, contratos plenamente c ertificados por la Señora Secretaria General de la Alcaldía Municipal.

Señaló que se acreditó que el servicio se prestó desde el 1 de abril de 2008 al 30 de julio de 2011 (salvo sus interrupciones).

Y que en su criterio se configuran los tres elementos de la relación laboral, así:

1. Prestación personal del servicio: acreditado por medio de los contratos allegados al expediente y del testimonio de la Sra. Martha Cecilia Aros Mena. Se demostr ó que l a actora se desempeñó como Auxiliar Operativa – atención al peaje y personal de apoyo - atención al peaje Municipal y vigilancia y protección de las bo catomas del acueducto Municipal, labores que exigían la prestación personal y continua de sus servicios. Además, resalta que la labor desarrollada por la accionante se extendió por más de un año, lo cual es un indicio de continuidad.

Municipal, labores que exigían la prestación personal y continua de sus servicios. Además, resalta que la labor desarrollada por la accionante se extendió por más de un año, lo cual es un indicio de continuidad.

1. Remuneración como contraprestación: probado a través de las actas de liquidación bilateral de los contratos y lo manifestado por la testigo.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

6

1. Subordinación laboral: este elemento se c onfigura, en la medida que la testigo inform ó que la accionante debía cumplir órdenes de su s superiores y conocía de manera directa quienes eran los responsables de las dependencias en las cuales laboró la actora , quien ejercía funciones como auxiliar opera tiva y operaria de acueducto , igualmente, se comprobó que la accionante debía cumplir con un horario , así en el caso de auxiliar operativa era de lunes a viernes de 5 de la mañana a 8 de la noche y en cuanto la bocatoma del acueducto, laboraba de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 5 . Resalta que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en las labores que desempeña ba.

Añade que la última de las declarantes, informó quienes eran los jefes inmediatos, además que el incumplimiento de las funcion es, el horario de trabajo o de los turnos acordados daban lugar a llamados de atención del superior del contratista.

Añade que la última de las declarantes, informó quienes eran los jefes inmediatos, además que el incumplimiento de las funcion es, el horario de trabajo o de los turnos acordados daban lugar a llamados de atención del superior del contratista.

Por lo expuesto, concluyó que debía acceder a las pretensiones de la demanda y declaró la existencia del contrato realidad en los siguientes lapsos:

1. 4 de abril al 30 de junio de 2008. ii) 18 de octubre al 30 de diciembre 2008. iii) 29 de enero al 28 de abril 2010. iv) 17 de agosto al 30 de octubre de 2010. v) 18 de noviembre al 17 de diciembre de 2010. vi) 19 de enero al 30 de marzo de 2011. vii) 3 de mayo al 30 de julio de 2011.

Al tratarse de lapsos con interrupciones, consideró prescrito s los períodos causados con antelación al último período que finalizó el 30 de julio de 2011.

Además, dispuso:

• El pago de prestaciones sociales comunes devengadas por los em pleados de planta vinculados a dicha entidad, dejadas de percibir entre el 3 de mayo al 30 de julio de 2011 , liquidadas conforme al valor mensual pactado en el contrato de prestación de servicios.

• Reconocer y pagar a favor de la actora, el valor equivalente a los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondo s correspondientes durante el periodo acreditado como Auxiliar administrativo, esto es, entre el 3 de mayo al 30 de julio de 2011.

cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondo s correspondientes durante el periodo acreditado como Auxiliar administrativo, esto es, entre el 3 de mayo al 30 de julio de 2011.

• Declaró que el tiempo comprendido entre el i) 4 de abril al 30 de julio de 2008 ii) el 18 de octubre al 30 de diciembre 2008 iii) 29 de enero al 28 de abril 2010 iv) elMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

7

17 de agosto al 20 de octubre de 2010 v) el 18 de noviembre al 17 de diciembre de 2010, vi) 19 de enero al 30 de marzo de 2011 y vii) del 3 de mayo al 30 de julio de 2011 se debe computar para efectos pensionales , para lo cual, la entidad demandada deberá hacer las cotizaciones correspondientes.

• Condenó en costas a la parte vencida y negó las demás pretensiones.

2.3. Recurso de apelación parte demandante (Pdf 1. Fls 481-489)

Inconforme con la decisión de la primera instancia, el apoderado de la accionante presentó recurso de apelación con base en los siguientes argumentos que se resumen así:

1. Manifiesta que se encuentra en d esacuerdo con la aseveración que se hace en la sentencia de primera instancia, conforme a la cual, los derechos laborales de la actora surgen a partir de su declaración, pues to que, con el

resumen así:

1. Manifiesta que se encuentra en d esacuerdo con la aseveración que se hace en la sentencia de primera instancia, conforme a la cual, los derechos laborales de la actora surgen a partir de su declaración, pues to que, con el fallo se reconoce formalmente una relación la boral que existió entre el Municipio de el Tambo (N) y la demandante, y los derechos laborales que se causaron con ocasión de esta.

2. Por otro lado, est á en desacuerdo con que se hayan negado las indemnizaciones que se reclaman por concepto de mora en el p ago de las prestaciones laborales y por despido injusto.

3. Disiente del numeral cuarto del fallo, en tanto c onsidera que se debe especificar cu áles son las prestaciones laborales que deben ser reconocidas y pagadas, para que no se genere ninguna confusión al momento de liquidar las mismas, de otro lado, también expresa su desacuerdo en cuanto a la liquidación conforme al valor pactado en el último contrato de prestación de servicios suscrito , toda vez que, afirma que el Municipio pact ó unos pagos mensuales inferiores al salario mínimo mensual vigente para cada año laborado, lo cual no se ajusta a derecho debido a que en Colombia ningún empleado público puede devengar menos del salario mínimo mensual legal vigente , siendo además que sobre el reajuste salarial nada se dijo en la sentencia.

4. Señala con relación al numeral quinto de la decisión que el despacho debe pronunciarse a cerca de los valores de los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud que deben ser reajustados conforme se solicitó en las pretensiones de la demanda, pero además de ello, debe indicar si esos valores deben ser pagados a los respectivos fondos o deben

correspondiente a pensión y salud que deben ser reajustados conforme se solicitó en las pretensiones de la demanda, pero además de ello, debe indicar si esos valores deben ser pagados a los respectivos fondos o deben ser pagados a la demandante.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

8

5. En cuanto a las declaraciones recibidas en audiencia s eñala que fueron claras al asegura r que siempre vieron a la demandante cumplir con un horario y las funciones asignadas en los diferentes cargos que ocupó cuando trabajó para el Municipio de el Tambo.

6. Dice que en la sentencia se incurre en contradicción entre los numerales tercero, cuarto y quinto con relación al primero y séptimo, toda vez que, en los primeros se da a entender la existencia de una relación laboral no prescrita entre el 3 de mayo al 30 de julio de 2011, dejando por fuera los demás períodos correspondientes al año 2008, pe se a ello, declar ó no probada la excepción de prescripción . Considera que en el proceso se probó la labor continua, siendo especialmente relevante el testimonio de la señora Marta Cecilia Aron Mena en condición de compañera de la demandante en el peaje. Añ ade que el hecho de que los cargos y funciones sean diferentes no implica interrupción en la vinculación laboral, sino que, simplemente se rotó al personal.

7. En cuanto al pago de los perjuicios morales señala que es claro y evidente que, al presentarse una injustificada sustracción al reconocimiento de los

sino que, simplemente se rotó al personal.

7. En cuanto al pago de los perjuicios morales señala que es claro y evidente que, al presentarse una injustificada sustracción al reconocimiento de los derechos laborales y prestacionales , surgen tales detrimentos . Ello en la medida en que la actora tuvo que enfrentar mucho estrés y tuvo dificultad para solventar sus gastos que esperaba cubrir con sus prestaciones.

Por lo expuesto, solicitó que:

Se modifique el numeral segundo, cuarto y quinto de igual manera aclarar el numeral tercero y séptimo y, finalmente, revocar el numeral noveno de la sentencia de primera instancia.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

En el sub judice interpuso recurso de alzada la parte demanda nte, argumentando en síntesis que existen varios puntos que deben aclararse, mo dificarse y revocarse de la sentencia.

En esa medida y bajo la consideración que la primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Sala se centrará en analizar si hay lugar a hacer las precisiones que reclama la parte actora, sin que pueda en principio, negar las pretensiones de la demanda, en virtud del principio de no reformatio in pejus.

3.2. Caducidad y prescripción.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

9

En lo que se refiere a la caducidad, es pertinente señalar que el Consejo de

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

9

En lo que se refiere a la caducidad, es pertinente señalar que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 4, en la que se abordó el tema del contrato realidad, se estableció que esta figura no opera frente a las reclamaciones de los aportes pensionales en esta clase de asuntos.

Al respecto, se pronunció en estos términos:

“En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad socia l derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas , están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPAC A)5, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez

nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal trámite 6), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial.

4 Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda - Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE -SUJ2-005-16 Actor: Lucinda María Cordero Causil Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad (docente) Actuación: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016, conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011. 5 {30} “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. {31} “Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de

requisitos previos en los siguientes casos:

no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; (…)”. {31} “Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. (…)” (se destaca). 6 {31} “Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-33-31-002-2015-00297-00 (7569)

Demandante: Maribel Guerrero Demandado: Municipio de El Tambo Revoca parcialmente sentencia de primera instancia

10

En tal sentido, el juez solo podrá analizar la prescripción en cada caso concreto, una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactam ente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia.” (Negrillas propias).

Así las cosas, según el razonamiento que realiza el alto tribunal de lo contencioso, procede el estudio de fondo, por cuanto al estar involucrados derechos de índol e

estudio deberá ser objeto de la sentencia.” (Negrillas propias).

Así las cosas, según el razonamiento que realiza el alto tribunal de lo contencioso, procede el estudio de fondo, por cuanto al estar involucrados derechos de índol e pensional en los asuntos que versan sobre contrato realidad, el juez debe establecer si en cada caso se configuró la existencia o no del vínculo laboral, siendo diferente el análisis que el juez haga respecto de la prescripción de los demás derechos laborales que se reclamen.

En todo caso, ha sido criterio acogido por la Sala 7, señalar que son dos los eventos que se identifican en la sentencia en torno de la reclamación de aportes a pensión derivados del contrato realidad: i) El evento en el cual, el trabajador contratista pretende que la administración asuma el pago de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones — lo cual presupone que ni la administración ni el contratista realizaron las cotizaciones-.

Evento en el cual NO se aplica el fenómeno prescriptivo y también están exceptuadas de la caducidad del medio de control.

1. En segundo lugar, el evento en el cual, el trabajador contratista pretende que la administración devuelva los dineros pagados por concepto de aportes a pensión hechos por el trabajador como contratista.

Evento en el cual, el derecho está sometido al fenómeno prescriptivo del derecho y también estarían sujetos a la caducidad del medio de control.

De regreso en el asunto concreto, se tiene que en la demanda s