TA NAR - 52001-33-33-003-2017-00046-01 (6403)-(16-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA1

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicado: 52-001-33-33-003-2017-00046-01 (6403)2.

Demandante: Jesús Otilio Castillo Rodríguez.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Instancia: Segunda.3

Temas: − Aplicación del régimen especial para docentes consagrado en la Ley 91 de 1989. − Reliquidación Pensional. − Ley 33 de 1985Régimen general en pensiones para servidores públicos. − Inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones - Acto Legislativo 01 de 2005. − Aplicación parcial de las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, C-078 de 2017, SU 395 de 2017 SU-023 de 2018, T-039 de febrero de 2018, Sentencia de 28 de agosto de 2018 Sala Plena

1 La ortografía y redacción son responsabilidad exclusiva del Magistrado Sustanciador. 2 Según Acuerdo PCSJA20-11517 de 15 de marzo de 2020, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura (Presidencia), adicionado por el Acuerdo PCSJA2011518 del 16 de marzo de 2020, los términos judiciales se suspendieron en todo el País desde el 16 al 20 de marzo de 2020. Con Acuerdo PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020, igualmente el Consejo Superior de la Judicatura, prorrogó las medidas adoptadas mediante acuerdos enunciados hasta el desde el 21 de marzo al 3 de abril de 2020. Entre el 06 y el 10 de abril de 2020 corrió vacancia judicial por semana santa. La suspensión se prorrogó por Acuerdos PCSJA2011532 del 11-04-2020, entre el 13 y el 26 de abril de 2020 y PCSJA20-11546 del 25-04-2020, entre el 27 de abril y el 10 de mayo de 2020. Por Acuerdo PCSJA2011549, se reanudaron términos para emitir sentencia en los asuntos que se encuentren en turno para tal fin y aprobación de conciliaciones extrajudiciales, a partir del 11 y hasta el 24 de mayo de 2020. La suspensión se mantiene para todas las demás actuaciones judiciales, con las excepciones previstas en tal Acuerdo. Con las mismas disposiciones, por Acuerdo PCSJA20-11556 de mayo 22 de 2020, se prorrogó la suspensión de términos entre el 25 de mayo y el 08

de junio de 2020. En igual sentido por ACUERDO PCSJA20-11567 del 05/06/2020, se suspende términos entre el 09 y 30 de junio de 2020.

Mediante Acuerdos CSJNAA20-39 del 16 de julio de 2020 y PCSJA20-11614 del 06-08-20 y PCSJA20-11622 del 21-08-20 se dispuso el cierre de las sedes judiciales de Pasto entre el 14 al 24 de julio de 2020 y, de todo el País entre el 10 y 21 y se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2020, respectivamente. Mediante Acuerdo PCSJA20-11623 del 28 de agosto de 2020 se ordenó dar aplicación a los Acuerdos PCSJA-20 11567 y 11581, entre el 1 y 15 de septiembre de 2020, además mediante Acuerdo PCSJA20-11629 del 11 se septiembre de 2020 se ordenó prorrogar la aplicación de los Acuerdos PCSJA20-11567 y PCSJA20-11581 entre el 16 y el 30 de septiembre de 2020. 3 El presente asunto se asignó por reparto el 18 de julio de 2018. El proceso entró a turno para sentencia el 20 de septiembre de 2018 (Fl. 166). Se resuelve dando aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 016 del 27 de julio de 2017 del Tribunal Administrativo de Nariño “Por el cual se aprueba la modificación turnos

para elaboración y estudio preferente de algunos proyectos de sentencia”. Acto que permite definir los asuntos de acuerdo a la temática,Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión.

2 Consejo de Estado Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01.- Art. 10 de la Ley 1437 de 2011. − Aplicación Sentencia de 29 de junio de 2011 C.E. S2da Exp. 1751-09. − No aplicación de las sentencias de unificación del CE-S2dadel 04 de agosto de 2010, expediente 112-09 y 25 de febrero de 2016, Exp. 25000-23-42-000-2013-01541-01(4683-13). − Inclusión de los factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud y pensiones. – La subregla sobre IBL no fue objeto de exclusión para los docentes en la sentencia de unificación de la Sala Plena del C.E. del 28 de agosto de 2018. − Aplicación Sentencia de 25 de abril de 2019 SUJ-014 -CE-S2 -2019 Exp. 68001-23-33-000-2015-00569-01. − Confirma sentencia. Sentencia Des04-2022-023 -SO San Juan de Pasto, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

EL ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte

− Confirma sentencia. Sentencia Des04-2022-023 -SO San Juan de Pasto, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022)

EL ASUNTO.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 14 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Pasto dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jesús Otilio Castillo Rodríguez, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES.

1. LA DEMANDA (Fls.1-7) Jesús Otilio Castillo Rodríguez 4 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial, demandó a 4 En adelante “la parte demandante” o “el demandante”Sentencia de Segunda Instancia.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión.

3 Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5, de acuerdo a las siguientes: 1.1. Pretensiones(Fl. 1-2): 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0618 del 19 de septiembre de 2016 por medio de la cual

1.1. Pretensiones(Fl. 1-2): 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0618 del 19 de septiembre de 2016 por medio de la cual la Secretaría de Educación del Municipio de Tumaco, niega la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor durante el año en que adquirió el estatus pensional. 1.1.2. Como consecuencia de las nulidades declaradas y a título de restablecimiento del derecho lesionado con el acto administrativo precitado, solicitó al Juzgador ordenar al Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio profiera Resolución que liquide nuevamente, ajuste y pague las diferencias entre lo reconocido y el valor resultante de lo ordenado en sentencia judicial, a partir del 26 de diciembre de 2012 en favor del demandado, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año en el que adquirió el estatus de pensionado. 1.1.3. Que se condene a la parte demandada a aplicar los aumentos anuales de los que trata la Ley 71 de 1988, incluyendo la actualización de los valores objeto de condena de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como lo autoriza el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 5 En adelante FNPSM.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Precios al Consumidor (IPC) como lo autoriza el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 5 En adelante FNPSM.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 4 1.1.4. Que se dé cumplimiento a la Sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A. y de lo C.A.). 1.2.Fundamentos Fácticos de la Demanda (Fl. 2). 1.2.1. El demandante en su condición de Docente Nacional, afiliado al F.N.P.S.M. obtuvo el reconocimiento de pensión a través de la Resolución Número 3716 del 3 de abril de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Tumaco. 1.2.2. Señala que en el citado acto administrativo la entidad demandada presenta errores al no incluir la totalidad de los factores salariales que aparecen en el certificado laboral que se aportó al proceso. 1.2.3. Indica que mediante radicación Nº 2016-pens-3366355 el demandante solicita la reliquidación de pensión, aportando el certificado salarial que da cuenta de los factores salariales. 1.2.4. La parte demandante establece que la vía gubernativa se ve agotada, en tanto la Resolución en mención se surte y se notifica con respuesta

cuenta de los factores salariales. 1.2.4. La parte demandante establece que la vía gubernativa se ve agotada, en tanto la Resolución en mención se surte y se notifica con respuesta negativa en la Resolución nº 0618 del 19 de septiembre de 2016. 1.3. Fundamentos Jurídicos - Concepto de Violación (Fls. 3-9). Como fundamento Constitucional citó los siguientes artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. Como respaldo legal se aludieron los siguientes: los artículos 27, 30 y 31 delSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión.

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C. C.; artículo 4 de la Ley 4ª de 1966; Ley 91 de 1989; artículo 2 de la Ley 153 de 1987; Artículo 9 de la Ley 71 de 1988; artículos 1, 2 y concordantes de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; artículos 159 y 279 de la Ley 100 de 1993. Y los apartes jurisprudenciales que se relacionan en escrito demandatorio. 1.3.1. La parte demandante empieza su argumento recordando el concepto de salario que trae el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1999, entendiendo el mismo como todo lo que recibe el trabajador en

concepto de salario que trae el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1999, entendiendo el mismo como todo lo que recibe el trabajador en salario o en especie como contraprestación del servicio. 1.3.2. Arguyó además que para el caso en concreto, la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, resulta desfavorable al excluir la inclusión de todos los factores salariales devengados efectivamente por el actor no incluidos en el IBL. 1.3.3. En ese sentido argumenta que se deberá aplicar el PRINCIPIO DE FAVORBILIDAD LABORAL en el entendido de que se debe aplicar las normas de orden constitucional y legal más favorables al trabajador en aplicación del artículo 53 superior y de las sentencias del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia Unificada del 4 de agosto de 2010, Número : 2500023250002006075901 (011220009) con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado, mediante la cual se aplica integralmente las reglas consagradas en el artículo 53 constitucional, puesto que en la citada sentencia el sustanciador establece que la aplicación taxativa de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 del mismo año, implica una regresividad en Los Derechos Sociales de los ciudadanos. 1.3.4. Agregó que en la citada sentencia se indica que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decirSentencia de Segunda Instancia.

de los ciudadanos. 1.3.4. Agregó que en la citada sentencia se indica que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decirSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 6 aquellas sumas que se perciben de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios independientemente de la denominación que se les dé. A efectos del caso en concreto, adicionó que las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen un factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías como quedo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 . 1.3.5. La parte demandante estima la cuantía en $17.864.316. al establecer que el 75% del IBL que debe ser reconocido en favor del demandante debe calcularse sumando los factores salariales no incluidos en la

liquidación de su pensión así: Concepto Valor Asignación Básica Mensual $2.545.188.oo Auxilio de Movilización $0= Horas Extras $406.800= 1/12 prima de Vacaciones $106.120.oo 1/12 Prima de Navidad $254.842.oo

Total: IBL $3.312.950.oo IBL x 75% $2.484.712.00

V/r. reconocido en $1.988.481.oo Diferencia total: retroactiva $17.864.316.oo El demandante establece el retroactivo contabilizando la suma de $5.954.772 por 3 años, desde el 2014 al 2016.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.Sentencia de Segunda Instancia.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 7 2.1. Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A. En el término legal concedido, la entidad demandada NO presenta contestación de la demanda.

3. EL TRÁMITE. 3.1. La Admisión. 3.1.1. La demanda fue presentada el día 03 de febrero de 2017 (Fl.32), correspondiéndole conocer por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto (N), Despacho que mediante auto del 22 de febrero de 2017, admitió la demanda y ordenó notificar a las partes interesadas en el proceso. (Fl. 35 -36 y Rev.). 3.1.1. La demanda, vencido el término legal, no fue contestada por la parte demandada. Mediante auto fechado 4 de julio de 2017 se fija fecha para

partes interesadas en el proceso. (Fl. 35 -36 y Rev.). 3.1.1. La demanda, vencido el término legal, no fue contestada por la parte demandada. Mediante auto fechado 4 de julio de 2017 se fija fecha para audiencia inicial para el 22 de febrero de 2018. Mediante auto del 7 de febrero de 2018 se corrige la fecha de audiencia y se programa para el día 20 de febrero del 2018. 3.1.2. El día 20 de febrero de 2018 el Despacho Judicial llevó a cabo audiencia inicial (Fls. 93-95 y rev.) donde se pronunció sobre el saneamiento del proceso, la fijación del litigio, la etapa de conciliación, las medidas cautelares y, el decreto y práctica de pruebas. En la misma se dispuso correr traslado para alegar a las partes y al Ministerio Público.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 8 3.1.3. El 14 de junio de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Pasto profiere fallo denegando las pretensiones solicitadas por la parte demandante.

4. Actuación Procesal en esta Instancia. 4.1.1. Mediante acta de reparto del 18 de julio de 2018 se establece el reparto al Tribunal Administrativo de Nariño.

demandante.

4. Actuación Procesal en esta Instancia. 4.1.1. Mediante acta de reparto del 18 de julio de 2018 se establece el reparto al Tribunal Administrativo de Nariño. 4.1.2. Con auto Nº 2018-719 SPO del 15 de agosto 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió el recurso de alzada (Fl. 155), mismo auto en el que se dispone correr traslado a las partes para alegar de conclusión entre el 23 de agosto de 2018 y el 6 de septiembre del mismo año y al Ministerio Público entre el 6 y el 19 de septiembre de 2018. (Fl. 155 rev.)

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA (Fls. 198210): Con fallo que data del 14 de junio de 2018, el Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda y en su consideración se apartó de lo preceptuado en la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y en sentencia del 24 de febrero de 2016.

Señaló que ante la controversia sobre qué factores salariales deberían constituir el Ingreso Básico de la Liquidación de pensiones, adoptó el criterio establecido por la Corte Constitucional, así como por el Tribunal Administrativo de Nariño en cuanto a que no deberían incluirse todos losSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 9 factores salariales acumulados de los trabajadores, sino solo frente a las contribuciones realizadas.

Trajo a colación el análisis de constitucionalidad efectuado en la sentencia C-258 de 2013, 1992. Por la cual concluyó que el régimen aplicable a, entre otros, a Magistrados de Altas Cortes y congresistas, se extiende a los regímenes pensionales regulados en otras normas. Con base en las consideraciones anteriores, el Juzgado de Primera Instancia adoptó la interpretación planteada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y C-230 de 2015, en las cuales de confirma que el IBL debe determinarse con base en los factores salariales de los que efectivamente realizó su cotización. Señaló que en el caso era aplicable el art. 36 de la Ley 100 de 1993. En conclusión, el Juzgado de instancia establece que los actos acusados y la liquidación de pensión del actor está ajustada a derecho toda vez que no acreditó haber hecho aportes a pensión sobre todos los factores salariales que efectivamente le fueron pagados. Así, considera el Juzgado de instancia que en lo obrante en el proceso no se logró demostrar que los factores que se solicita sean incluidos en la liquidación hayan tenido aportes y cotizaciones respecto de los mismos y que la Resolución demandada sí incluye los factores sobre los cuales se

se logró demostrar que los factores que se solicita sean incluidos en la liquidación hayan tenido aportes y cotizaciones respecto de los mismos y que la Resolución demandada sí incluye los factores sobre los cuales se realizaron efectivamente aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo cual resuelve negar las pretensiones de la demanda.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión.

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6. EL RECURSO DE APELACIÓN 6.1. Parte demandante. (Fls.134-149) La vencida en juicio, mediante escrito radicado el 18 de junio de 2018, recurrió la decisión de instancia y solicitó sea revocada en los siguientes términos: 6.1.1. Respecto la aplicación indebida de la Ley 100 de 1993 al sector docente.

La parte actora establece que le es aplicable lo contenido en la Ley 33 de 1985 al ingresar al servicio educativo con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2013 y recuerda al respecto el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005. Argumenta que la sentencia del Juzgador de instancia desconoce el ingreso al servicio educativo del demandante el día 30 de septiembre de 1991 y en consecuencia no debe ser liquidado bajo los términos de la Ley 100 de 1993, al no ser aplicable al sector

ingreso al servicio educativo del demandante el día 30 de septiembre de 1991 y en consecuencia no debe ser liquidado bajo los términos de la Ley 100 de 1993, al no ser aplicable al sector docente como lo establece el artículo 279 ibídem exceptuando también los afiliados al F.N.P.S.M. creado por la Ley 91 de 1989, que a su vez establece el derecho pensional en el 75% del salario devengado durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus pensional. Arguye que la sentencia impugnada desconoce lo reglado el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, puesto que el demandante sí efectúa aportes al fondo con todos los factores salariales contemplados enSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 11 la norma, además recuerda el numeral 3º del mismo precepto normativo al establecer que la Nación está en la obligación de efectuar un aporte del 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago de servicios personales de los docentes. 6.1.2. Respecto a la vulneración de derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia por desconocimiento del

salariales que forman parte del rubro de pago de servicios personales de los docentes. 6.1.2. Respecto a la vulneración de derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia por desconocimiento del precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado. Argumenta que la sentencia del juez de instancia desconoce los precedentes jurisprudenciales al no aplicar la Ley 33 de 1985, pues no incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año, y para lo pertinente resalta la sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente 25000234200020130154101 referencia: 4683-2013 del Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 6.1.3. Finalmente solicita revocar en todas sus partes la sentencia del 14 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Circuito de Pasto y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 7.1. Parte Demandante – Señor Jesús Otilio Castillo Rodríguez.Sentencia de Segunda Instancia.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión.

12 La parte demandante, en el término concedido, presenta alegatos de conclusión en los cuales se mantiene en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación propuesto.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión.

12 La parte demandante, en el término concedido, presenta alegatos de conclusión en los cuales se mantiene en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación propuesto. 7.2. Parte demandada – Ministerio de Educación Nacional –

F.N.S.P.M.

En el término concedido la parte demandada se abstuvo de presentar alegatos de conclusión de instancia. 7.3. Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Judicial en el término especial a él concedido, se abstuvo de presentar concepto.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Esta Corporación es la competente para conocer y decidir el proceso de la referencia, en virtud del factor funcional, siendo la sentencia apelada, emitida por Juez Administrativo del Circuito. Igualmente las partes tienen capacidad para actuar como tal e intervenir en el proceso, el derecho de postulación se ejercitó en debida forma. No se advierte causal de nulidad.Sentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión.

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2. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o

El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tiene por objeto o pretensión, la declaratoria de Nulidad del acto Administrativo y el restablecimiento del Derecho que se considere conculcado. Este medio puede únicamente ser impetrado por la persona que ha sufrido el perjuicio en virtud del Acto Administrativo acusado, pues al tenor del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “lo puede formular toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado por una norma jurídica”. En el presente caso, el acto administrativo acusado afecta o tiene incidencia jurídica en la situación personal de la parte demandante, motivo por el cual, quien obra como tal, es la persona llamada a ejercitar la acción y desatar los recursos de Ley, pues tal decisión tiene incidencia directa sobre su situación personal, vale decir, tiene la legitimación por activa para actuar dentro del proceso. Igualmente, la demandada está legitimada por pasiva en tanto fue quien emitió los actos cuestionados de nulidad.

3. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.

El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, dispone que el medio de control de nulidadSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 14 y restablecimiento del derecho tiene un término de caducidad de cuatro (4) meses que se contarán a partir del día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Por otro lado, la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: “Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la Ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente Ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior , lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” (Subrayado y negrillas del Tribunal). No obstante, por tratarse de un medio de control en el cual se cuestionan actos que resuelven una solicitud referente a una prestación periódica, no hay lugar a determinar la existencia de caducidad de la acción. Así lo ha

Tribunal). No obstante, por tratarse de un medio de control en el cual se cuestionan actos que resuelven una solicitud referente a una prestación periódica, no hay lugar a determinar la existencia de caducidad de la acción. Así lo ha manifestado el H. Consejo de Estado de manera reiterada, con fundamento en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, criterios que resultan también aplicables al citado artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, como en la providencia que a continuación se expone: “Sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que como sanción por la inactividad del administrado se impone declarar, aún de oficio, precisa la Sala que debe dársele un tratamiento especial cuando se trata de actos administrativos que deciden sobre derechos pensionales. Este tratamiento especial se concreta en que no resulta válido, bajo criterios de justicia y equidad, interpretar de manera restrictiva el artículo 136 numeral 2º del C.C.A., en materia de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque si bien al tenor del artículo citado, esto es, el 136 numeral 2º del C.C.A. se establece que “… los actos que reconozcan prestacionesSentencia de Segunda Instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 52-001-23-33-003-2017-00046-01 (6403). Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

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Jesús Otilio Castillo Rodríguez Vs. Ministerio de Educación Nacional y F.N.P.S.M.

Archivo: 2017-00046 (6403) Reliquidación pensión. 15 periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados,…”, dejando por fuera y sujetos al término de caducidad los actos que niegan un reconocimiento pensional, esta exclusión no se compadece frente a los principios enunciados. En este orden, la misma regla de caducidad de la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, procede aplicarla respecto del acto administrativo que, como el demandado, está negando el derecho pensional que reclama la accionante, máxime cuando este derecho tiene su origen y se encuentra ligado a un derecho prestacional previamente reconocido, aunado al hecho particular de que se puede reclamar en cualquier tiempo dada su naturaleza de imprescriptible”6.

Así las cosas, el medio de control fue interpuesto oportunamente por el demandante.

4. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO. ¿Es procedente ordenar la reliquidación de la pensión del señor Jesús Otilio Castillo Rodríguez, incluyendo la totalidad de los factores efectivamente devengados por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional?

5. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

Esta Corporación considera prima facie que conforme a las particularidades que rodean el caso objeto de estudio, no es dable proceder a ordenar el reajuste de la mesada pensional invocado, incluyendo todos los factores

Esta Corporación considera prima facie que conforme a las particularidades que rodean el caso objeto de estudio, no es dable proceder a ordenar el reajuste de la mesada pensional invocado, incluyendo todos los factores salariales percibidos por la parte actora durante el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional. Así las cosas, la respuesta se cimienta bajo el postulado que, si bien el 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia seis (06) de mayo de dos mil diez (2010). Exp. 63001-23-31-000-2003-00920-01(1315-08). M.P. Gerardo Arenas Monsalve.Sentencia de Segunda Instanci