TA NAR - 52001-33-33-003-2018-00161-01 (9883)-(02-06-2023)

1 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

Pasto, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1

Proceso: Controversias Contractuales Radicación: 52001333300320180016101 (9883)

Demandante: Simtecol Ltda Demandado: ESE Centro de Salud Señor del Mar Providencia: Sentencia de segunda instancia Tema: Incumplimiento contractual – existencia de contrato – carga de la prueba de quien pretende la declaratoria de incumplimiento del co-contratante.

Sistema: Oral – Ley 1437 de 2011

Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia del veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto.

1. ANTECEDENTES:

1.1. La demanda:

A través de apoderado judicial, la sociedad Simtecol Ltda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, interpuso demanda

1 La redacción y la ortografía son responsabilidad exclusiva del Ponente 2 Al efecto, se verifica el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali (págs. 26 -32 del archivo 002) en el que figura como representante legal de esta sociedad el señor Javier Hernando Castro Burbano (gerente y socio), quien a su vez, confirió poder2 Radicado No. 2018-00161 (9883)

sociedad el señor Javier Hernando Castro Burbano (gerente y socio), quien a su vez, confirió poder2 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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contra la ESE Centro de Salud Señor del Mar , con el objeto de que se declare que entre las parte existió un contrato, que la entidad demandada incumplió el mismo y que se condene a éste última “a pagar el contrato e indemnizar los perjuicios a que haya lugar, de la misma manera se pretende que se liquide el contrato toda ve z que la entidad demandada no realizó dicho trámite”3.

Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración, se reconozca y pague a su favor las siguientes sumas de dinero: a) perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el equivalente a $55.381.475; y en la modalidad de lucro cesante, un valor de $30.283.285; y por concepto de perjuicios morales, un mo nto correspondiente a $105.195.810; se disponga el cumplimiento de la sentencia según el art. 192 del CPACA; en caso de no efectuarse el pago oportunamente se liquiden los intereses comerciales y moratorios, conforme a lo normado en el art. 195 ejusdem; se actualice la condena aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; y se imponga la respectiva condena en costas.

1.2. La sentencia apelada:

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto no accedió a

de los hechos, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; y se imponga la respectiva condena en costas.

1.2. La sentencia apelada:

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto no accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que sustentó así:

al abogado Andrés Felipe Morales Jojoa para que ejerza la representación judicial de la sociedad (pág. 1 del archivo 02). 3 Pág. 4 del archivo 0123 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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Precisó que los contratos suscritos por la Empresas Sociales del Estado se gobernaban por las normas del derecho privado, por ende, no se sujetaban a los rigorismos del estatuto de contratación pública, específicamente, en lo que tiene que ver con las solemnidades para su existencia y perfeccionamiento, de modo que su formación se da con mayor flexibilidad “en el terreno de la consensualidad”.

Argumentó que de conformidad con la regulación prescrita por el Código de Comercio para el contrato de suministro, no se dispuso formalidad alguna adicional al acuerdo de voluntades entre las partes, subrayando que la ley no exigía formalidades especiales pa ra que el contrato de suministro nazca a la vida jurídica, sino que lo que se requería era la voluntad de las partes para contraer las obligaciones derivadas del acuerdo, el cual, por cierto, no necesariamente debía ser escrito.

Manifestó que frente al contrato de suministro 2016090001 se advertía

voluntad de las partes para contraer las obligaciones derivadas del acuerdo, el cual, por cierto, no necesariamente debía ser escrito.

Manifestó que frente al contrato de suministro 2016090001 se advertía que éste fue suscrito entre la sociedad Simtecol y el señor Wilmer Riascos Montaño, en calidad de representante legal de la ESE Centro de Salud Señor del Mar; y que, sin embargo, aunque en el contrato y en el acta de inicio se encontraba la firma del precitado funcionario , no se aportó al expediente ningún documento que probara la calidad que ostentó como representante legal de la ESE.

Puntualizó que por esa razón no se podía tener seguridad acerca de la manifestación de la voluntad que debió expresar la entidad demandada, por consiguiente, tampoco se podía verificar si el contrato nació a la vida4 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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jurídica dada la ausencia de certeza sobre el acuerdo de voluntades o consenso.

Aseguró que cuando el negocio jurídico se fundamentaba en el acuerdo de voluntades, esa característica conducía al perfeccionamiento o surgimiento del contrato para demostrar su existencia; y que en el caso concreto, al constar por escrito el contrato de suministro, el documento que se echaba de menos como prueba (prueba de la condición de gerente del señor Wilmer Riascos Montaño) cumplía una f unción constitutiva y probatoria , pues era el único medio idóneo y pertinente para acreditar la existencia del acuerdo de voluntades.

gerente del señor Wilmer Riascos Montaño) cumplía una f unción constitutiva y probatoria , pues era el único medio idóneo y pertinente para acreditar la existencia del acuerdo de voluntades.

Acerca de la pretensión de declaratoria de incumplimiento del contrato, arguyó que en la cláusula primera del c ontrato se estipuló que el contratista suministraría a la ESE los medicamentos e insumos hospitalarios detallados en las facturas de cotización, las cuales harían parte integrante del contrato, empero, dichas facturas no se aportaron al expediente, por lo tanto, no fue posible conocer cuáles eran los medicamentos e insumos hospitalarios que el contratista se obligó a suministrar; que solo se habían aportado las facturas de venta; y que ante la falta de un documento en el que se detallaran los elementos que el contratista debía suministrar, tampoco se podía colegir la existencia del acuerdo de voluntades que respalde la concreción de las obligaciones de suministro plasmadas en las facturas.

Sostuvo que si bien no se desconocía que la sociedad Simtecol aportó las facturas de venta de insumos y medicamentos, en todo caso, no se5 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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demostró que éstas correspondieran a las facturas acordadas con la ESE como parte del contrato de suministro celebrado; que las ESE estaban exentas del régimen de la Ley 80 de 1993, de modo que se regían por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,

ESE como parte del contrato de suministro celebrado; que las ESE estaban exentas del régimen de la Ley 80 de 1993, de modo que se regían por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, de ahí que “el hecho de acreditar que se suministraron los insumos médicos y hospitalarios pactados en el contrato era esencial para demostrar el cumplimiento del mismo”.

Señaló que tampoco se había allegado el certificado de disponibilidad presupuestal, ni el registro presupuestal, requisitos que aunque no eran necesarios para el perfeccionamiento del contrato , sí lo eran para su ejecución, en la medida en que dicha prueba habría permitido entrever, por ejemplo, el ánimo contractual de la ESE demandada.

Reiteró que las facturas aportadas no tenían ningún valor probatorio, porque pese a que tenían los efectos jurídicos de una letra de cambio, según el art. 744 del Código de Comercio, no se podía determinar si los bienes descritos en ella eran los mismos que se pactaron en el contrato; que las facturas por sí solas no probaban el cumplimiento del contrato; que de acuerdo con el art. 772 ejusdem no podía librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectiva mente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito; que si bien coincidían los números de factura consignados en el contrato de suministro con las facturas de venta aportadas al plenario , no podía colegirse que esas facturas correspondieran a las in dicadas en el contrato, pues las facturas de venta podían librarse cuando obedezcan a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y6

no podía colegirse que esas facturas correspondieran a las in dicadas en el contrato, pues las facturas de venta podían librarse cuando obedezcan a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y6 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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materialmente al comprador, es decir, que no pudieron librarse a la firma del contrato de suministro.

En este punto, agregó que las facturas de venta no podían corresponder a las facturas de cotización señaladas en el contrato, dado que una cotización era un documento contable en el que se detallaba el precio de un bien o servicio para ser tenido en cuenta en el proceso de compra o negociación, mientras que la factura de venta era un comprobante de ese negocio jurídico.

Adujo que teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, no era procedente solicitar la declaratoria de incumplimiento del contrato por la contraparte , sin haber demostrado el cumplimiento propio de quien lo alega; y que la parte demandante no asumió la carga de la prueba que le correspondía.

En esa lógica, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.

1.3. La apelación:

La parte demandante d isintió de la sentencia de primera instancia, al considerar:

Sostuvo que al proceso se aportó el contrato de suministro debidamente firmado por el representante legal del Centro de Salud Señor del Mar, Wilmer Riascos Montaño, junto con el acta de inicio suscrita por éste,7 Radicado No. 2018-00161 (9883)

firmado por el representante legal del Centro de Salud Señor del Mar, Wilmer Riascos Montaño, junto con el acta de inicio suscrita por éste,7 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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con lo cual se acreditó que el contrato sí nació a la vida jurídica, documentación que, además, constituía prueba suficiente de la representación legal a diferencia de lo esgrimido por la primera instancia. Añadió que la entidad contratante asistió a la audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, de lo contrario se habría configurado la falta de legitimación por pasiva, figura que no fue alegada por la entidad convocada, ni mucho menos se propuso como excepción previa, máxime, cuando no se contestó la demanda.

Recordó que era una obligación de la entidad demandada aportar el expediente que estaba en su poder, deber que no tuvo en cuenta el a quo, quien, según su criterio , no valoró los demás documentos aportados con la demanda junto con el contrato, los cuales da ban cuenta de la existencia del mismo.

Alegó que existió una falta de técnica en la elaboración del contrato, porque éste se hizo sobre las facturas de venta, sin que las cotizaciones fueran óbice para que el acuerdo de voluntades se materializara; que con las facturas de venta se hacía alusión a los productos que debían entregarse a la entidad contratante, los cuales se respaldaron con el contrato, por ende, los productos sí se entregaron a la entidad y se recibieron a cabalidad por parte de ésta, pues en las facturas de venta

entregarse a la entidad contratante, los cuales se respaldaron con el contrato, por ende, los productos sí se entregaron a la entidad y se recibieron a cabalidad por parte de ésta, pues en las facturas de venta constaba la firma del Gerente, Wilmer Riascos Montaño, y su sello de presentación. Tal circunstancia, además, refrendaría la existencia del acuerdo de voluntades y del cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.8 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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Argumentó que en la cláusula 18 del contrato se plasmó que el Centro de Salud Señor del Mar haría los pagos correspondientes, según las apropiaciones presupuestales existentes en el rubro 21201 y con el certificado de disponibilidad presupuestal 2016090001 del 6 de septiembre de 2016 y 21202 por valor de $55.381.475 para la vigencia 2016; y que, adicionalmente, el registro presupuestal “debe obrar en los archivos del expediente contractual que maneja la entidad que no fueron aportados al proceso”.

Señaló que fue el mismo juez de primera instancia quien mencionó que las facturas nombradas en el contrato de suministro coincidían con las facturas aportadas como prueba de la existencia de éste último, las cuales tienen la firma del representante legal de la época, cédula, cargo y fecha de recibido; que el no pago de obligación contractual le generaba un detrimento grave para su patrimonio y, eventualmente, derivaba en un enriquecimiento sin causa.

Reprochó que ante la duda de la primera instancia sobre la prueba de

y fecha de recibido; que el no pago de obligación contractual le generaba un detrimento grave para su patrimonio y, eventualmente, derivaba en un enriquecimiento sin causa.

Reprochó que ante la duda de la primera instancia sobre la prueba de la calidad de representante legal de quien suscribió el contrato por parte de la entidad demandada, bien pudo, oficiosamente, solicitar una certificación a la ESE acerca de este tópico; que el contrato aportado no fue objeto de tacha por desconocimiento o falsedad conforme al CGP; y que no se podía desconocer la presunción de autenticidad consagrada en el art. 244 del CGP.

Advirtió que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, se había decantado que en tanto las empresas sociales del9 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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estado en materia de contratación se regían por el derecho privado y no les era aplicable la Ley 80 de 1993, no se exigía la formalidad de que sus contratos constaran por escrito, sino que podían, inclusive, ser verbales, de ahí que tal solemnidad para el perfeccionamiento de un contrato celebrado por una ESE solo se satisfacía cuando la norma así lo disponía.

Reprochó que la primera instancia considerara como requisito para declarar la existencia del contrato el registro presupuestal, habida cuenta que se demostró que había concurrido el acuerdo de voluntades, subrayando una vez más que el registro y el certificado de disponibilidad presupuestal no eran requisitos determinantes de la existencia del contrato.

cuenta que se demostró que había concurrido el acuerdo de voluntades, subrayando una vez más que el registro y el certificado de disponibilidad presupuestal no eran requisitos determinantes de la existencia del contrato.

Recalcó que no se podía desconocer la buena fe del contratista, en tanto no se podía pre sumir que las facturas presentadas con la demanda no correspondían a los elementos contratados, pues existían indicios de que las facturas presentadas cumplían con las obligaciones consignadas en el contrato.

Finalmente, indicó que ante las dudas probator ias del juez de primera instancia y dada la ausencia de contradicción por parte de la entidad demandada, no debió imponerse condena en costas en su contra, ni mucho menos emitir sentencia condenatoria, puesto que “no se podría condenar en costas, cuando el fallo dado el caso más extraordinario sea, no saber con certeza las obligaciones pactadas por ambas partes,10 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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siendo un fallo inhibitorio la única alternativa, no el condenatorio atribuible a la demandante”.

1.4. Concepto del Ministerio Público:

Se abstuvo de rendir concepto (archivo 041 del expediente).

2. CONSIDERACIONES:

La Sala revocará parcialmente la sentencia objeto de apelación en punto de la declaratoria de existencia del contrato, pero mantendrá la decisión del a quo en lo relacionado con la denegación de la pretensión de declaración del incumplimiento contractual por parte de la ESE demandada, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

punto de la declaratoria de existencia del contrato, pero mantendrá la decisión del a quo en lo relacionado con la denegación de la pretensión de declaración del incumplimiento contractual por parte de la ESE demandada, de acuerdo con las siguientes consideraciones.

En primer lugar, se advierte que la primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no se acreditó con suficiencia que el señor Wilmer Riascos Montaño, en efecto ejerciera la representación legal de la ESE demandada para la época en que se suscribió el contrato; que el contrato de suministro suscrito por el Centro de Salud S eñor del Mar ESE se regía por el derecho privado, en consecuencia, no era exigible el requisito de que constara por escrito, sino que debía acreditarse el acuerdo de voluntades entre las partes, aspecto que no fue probado en debida forma por la parte demandante; que si bien en el contrato se aludió a las facturas en las que se relacionarían en detalle los insumos y medicamentos objeto de suministro, las cuales harían parte integrante del contrato, en todo caso11 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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no existía certeza de cuáles eran los elementos cuyo suministro concretamente Simtecol asumió en virtud del contrato suscrito; que en tal virtud no se demostró la existencia del contrato, pero además, tampoco se probó que la parte demandante hubiere cumplido con las obligaciones contractuales que asumi ó. Lo anterior devino en la denegación de las pretensiones de la demanda y la subsecuente condena en costas.

tampoco se probó que la parte demandante hubiere cumplido con las obligaciones contractuales que asumi ó. Lo anterior devino en la denegación de las pretensiones de la demanda y la subsecuente condena en costas.

Por su parte, Simtecol Ltda expresó su inconformidad con esta decisión, al considerar que no se valoraron en forma adecuada las pruebas documentales aportadas, puntualmente, el contrato suscrito y las facturas, documentos que no fueron tachados de falsos por la entidad demandada, para lo cual recordó también la presunción de autenticidad que amparaba el contrato suscrito; que el contrato estaba firmado por el entonces representante legal de la ESE, con lo cual se acreditó que ese negocio sí nació a la vida jurídica; que ante la duda sobre este tópico el a quo debió hacer uso de sus facultades probatorias oficiosas; que no podía presumirse la mala fe del contratista; que el registro y certificado de disponibilidad presupuestal no eran presupuestos condicionantes de la existencia del contrato, adicionalmente, manifestó su inconformidad con la condena en costas impuesta por la primera instancia.

Para resolver la controversia planteada, es preciso remitirse al material probatorio aportado, así:12 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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• Contrato de suministro No. 2016090001 del 6 de septiembre de 2016 del cual, por su relevancia, se extraen los siguientes apartes:

“[…] 5. Que este compromiso se encuentra amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal número 2016090001

2016 del cual, por su relevancia, se extraen los siguientes apartes:

“[…] 5. Que este compromiso se encuentra amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal número 2016090001 del seis (6) de septiembre de 2016 (…) CLÁUS ULA PRIMERA: OBJETO. – El contratista suministrará a la Empresa Social del Estado, los medicamentos e insumos hospitalarios que han sido detallados en las facturas de cotización que a continuación se relacionan y que hacen parte integrante de este contrato:

FACTURA No. VALOR TOTAL FECHA 0771 2.811.800 06/09/2016 0775 4.789.970 16/09/2016 0777 24.996.660 06/10/2016 0776 5.136.189 29/10/2016 0778 1.171.600 06/10/2016 0785 2.713.130 29/10/2016 0786 1.678.200 29/10/2016 0816 4.833.176 29/11/2016 0815 748.280 23/11/2016 0814 764.260 23/11/2016 0813 5.738.200 23/11/2016

TOTAL 55.381.475

CLÁUSULA SEGUNDA: Obligaciones del contratista: El contratista se obliga a: 1) Suministrar a la Empresa Social del Estado, los medicamentos e insumos hospitalarios, según las especificaciones establecidas en los estudios y detalladas en las facturas relaci onadas. 2) Hacer entrega completa de los medicamentos e insumos hospitalarios hasta el valor total del13

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facturas relaci onadas. 2) Hacer entrega completa de los medicamentos e insumos hospitalarios hasta el valor total del13 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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presente contrato. 3) Garantizar el suministro oportuno y la calidad de los medicamentos y equipos detallados. 4) Expedir y entregar la factura correspon diente por la venta de los medicamentos e insumos hospitalarios relacionados. 5) las demás que se deriven de la naturaleza del presente contrato de suministro. PARÁGRAFO PRIMERO. – Bajo ninguna circunstancia el contratista dejará de suministrar los medicam entos e insumos hospitalarios presentados en la cotización o de no cumplir los fines del contrato ya que el suministro de los mismos es de vital importancia para la prestación de los servicios de salud. PARÁGRAFO SEGUNDO. – El contratista se obliga para con el Centro de Salud Señor del Mar, a hacer el cambio de los medicamentos e insumos hospitalarios cuando estos no correspondan a las especificaciones solicitadas, o no cuenten con las condiciones adecuadas y de calidad. CLÁUSULA TERCERA (…) la fecha máxima de duración de este contrato será de setenta y siete (77) días, hasta el 23 de noviembre de 2016, periodo que empezará a ejecutarse a partir del acta de inicio. CLÁUSULA CUARTA: VALO R Y FORMA DE PAGO. – El valor total de presente contrato es de (…) $55.381.475. Se cancelará el valor único y total de este contrato, a la entrega a satisfacción de los medicamentos e insumos hospitalarios en la sede del Centro de

presente contrato es de (…) $55.381.475. Se cancelará el valor único y total de este contrato, a la entrega a satisfacción de los medicamentos e insumos hospitalarios en la sede del Centro de Salud Señor del Mar – Empresa Social del Estado Municipio de Francisco P izarro […] CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: PERFECCIONAMIENTO Y EJECUCIÓN DEL CONTRATO. – Este contrato se perfecciona con la firma de las partes, para su ejecución se requiere la expedición del certificado de regis tro14 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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presupuestal y para su legalización y pago del cumplimiento de los demás requisitos solicitados (…)” (págs. 3-7 del archivo 002 del expediente). - Acta de inicio del contrato 2016090001 de fecha 6 de septiembre de 2016 , en la cual se reseña, además, que el supervisor del contrato es el gerente. También se dejó la siguiente constancia: “se deja constancia del cumplimiento por parte del contratista de los requisitos de ejecución, los cuales hacen parte integral del contrato y que generan su perfeccionamiento”. El acta contiene la firma del señor Wilmer Riascos Montaño como contratante y del señor Javier Hernando Castro como contratista (pág. 8 del archivo 002).

• Oficio fechado a 24 de marzo de 2017, a través del cual el gerente de Simtecol solicitó a la gerente de la ESE Centro de Salud Señor del Mar del Municipio de Francisco Pizarro, Mónica Pantoja, que realice el pago de las facturas allí relacionadas que se

de Simtecol solicitó a la gerente de la ESE Centro de Salud Señor del Mar del Municipio de Francisco Pizarro, Mónica Pantoja, que realice el pago de las facturas allí relacionadas que se encontraban pendientes de cancelarse (pág. 9 del archivo 002). El oficio tiene fecha de recibido 27 de marzo de 2017 y con el cual se adjuntaron las facturas 0771, 0775, 0777, 0776, 0778, 0785, 0786, 0816, 0815, 0814 y 0813 (págs. 10-20 ibidem).

• Oficio de fecha 4 de febrero de 2019, a través del cual la gerente de la ESE Centro de Salud Señor del Mar del Municipio de Francisco Pizarro, Mónica Borrero Lozano, remitió al juzgado de primera instancia “los únic os documentos encontrados y relacionados con el objeto del proceso 2018 -00161”, además, informó que “recibí esta entidad prestadora de servicios de salud15

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con un archivo sin organización ni clasificación de documentos, donde la búsqueda se dificulta porque existen papeles depositados en cajas y costales, arrumados y expuestos a la humedad y a los roedores. Adjunto expediente administrativo que contiene copias simples escaneadas de 11 facturas de SYMTECOL y copia de soportes de existencia y representación legal de ese establecimiento comercial”4. Al efecto, se adjuntaron las copias del oficio del 24 de marzo de 2017 antes citado y las facturas anexas a éste.

SYMTECOL y copia de soportes de existencia y representación legal de ese establecimiento comercial”4. Al efecto, se adjuntaron las copias del oficio del 24 de marzo de 2017 antes citado y las facturas anexas a éste.

Visto lo anterior, es preciso realizar las siguientes precisiones en punto del régimen contractual de las Empresas Sociales del Estado, así:

De acuerdo con el numeral 6º del art. 195 de la Ley 100 de 1993 las empresas sociales del estado en materia contractual se rigen por el derecho privado, pero pueden discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993. Tal y como lo ha sostenido el Consejo de Estado en su jurisprudencia, verbigracia en sentencia del 30 de septiembre de 2021, radicación 08001233100020120021901, en cuanto a los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por la ESE, en tanto están excluidas de la Ley 80, el nacimiento a la vida jurídica de los negocios que celebren no se guía por los artículos 39 y 41 de la Ley 80/93, en consecuencia, “deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda (…) en la contratación de las entidades excluidas de la Ley 80 se distinguen

4 Pág. 1 del archivo 02316 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que apo rta todas sus instituciones, reglas y principios y las

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perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho privado, que apo rta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal”.

En tal orden, para el contrato de suministro es factible recurrir a la definición que consagra el art. 968 del Código de Comercio, según la cual, aquel corresponde al negocio “por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, presta ciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

Es así que el Consejo de Estado ha puntualizado 5 que la esencia del contrato de suministro es la entrega de determinada cantidad de cosas que bien pueden ser muebles o inmuebles, la cual debe efectua rse en forma sucesiva o diferida, habida cuenta que su ejecución se prolonga en el tiempo y no es instantánea, todo esto a cambio de un precio. Por consiguiente, en el contrato de suministro debe verificarse el precio y el plazo, pues la ejecución, generalmente, se pacta en función del primero o del segundo.

Si se tiene en cuenta lo anterior, ya en el caso concreto, en punto de las razones esgrimidas por el a quo para no otorgar mérito probatorio al contrato de suministro aportado y exigir prueba de la cal idad de representante legal de la ESE del servidor que suscribió el contrato, la

5 Sentencia del 24 de febrero de 2016, radicación 8500123310002007001160217

contrato de suministro aportado y exigir prueba de la cal idad de representante legal de la ESE del servidor que suscribió el contrato, la

5 Sentencia del 24 de febrero de 2016, radicación 8500123310002007001160217 Radicado No. 2018-00161 (9883)

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Sala considera que tal apreciación no considera las precisiones jurisprudenciales antes expuestas en punto del régimen contractual que rige a las Empresas Sociales del Estado y que las exceptúa de la aplicación, por ejemplo, del art. 39 de la Ley 80 de 1993 que exige la suscripción por escrito de los contratos estatales.

En la copia simple del contrato de suministro No. 2016090001 que se aportó se