TA NAR - 52001-33-33-004-2017-00225-01 (9910)-(24-02-2023)

Radicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión1 Pasto, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1

Radicación: 52001-33-33-004-2017-00225-01 (9910)

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento de Derecho

Demandante: Juan Luis Rodríguez Ortega Demandado: UGPP Providencia: Sentencia de segunda instancia Tema: Reliquidación pensión de jubilación por inclusión de factores salariales

Sistema: Oral

La Sala resuelve el recurso de apelación formulado por la parte demandada, en contra la sentencia del veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve ( 2019), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto.

1. ANTECEDENTES:

1.1. La demanda:

A través de apoderado judicial, el señor Juan Luis Rodríguez Ortega, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la UGPP, con el objeto de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones No. RDP 21426 del 10 de agosto de 1998, No. 2417 del 8 de marzo de 1999, No. 35647 del 26 de julio de

1 La redacción y la ortografía son responsabilidad exclusiva del PonenteRadicado N° 2017-00225 (9910)

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1 La redacción y la ortografía son responsabilidad exclusiva del PonenteRadicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión2 2007, No. 44669 del 3 de septiembre de 2008, No. RDP 045898 del 6 de diciembre de 2016 y No. RPD 011926 del 23 de marzo de 2017 , a través de las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional.

Solicitó, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la reliquidación de la pensión de vejez a su favor, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con la sentencia del 4 de agosto de 2010; se realicen los reajustes anuales legales más el IPC, de acuerdo con el precedente trazado en la sentencia del 7 de marzo de 2003 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; se ordene el reconocimiento y pago “de los intereses e indexación causados por las sumas adeudadas desde el principio hasta la fecha en que efectivamente se cancelen los valores de las diferencias” 2; y se dé cumplimiento al fallo según los artículos 192 , 193 y siguientes del CPACA.

1.2. La sentencia apelada:

El Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos:

Puntualizó que el demandante se había vinculado con el Ministerio de Salud Pública en 1958, de modo que a la entrada en vigencia de la Ley

de la demanda, de acuerdo con los siguientes argumentos:

Puntualizó que el demandante se había vinculado con el Ministerio de Salud Pública en 1958, de modo que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con 49 años de edad y 27 años de servicios, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición previsto en dicha norma, conservando así la edad de 55 años que alcanzó el 12 de

2 Pág. 6 del archivo 001 del expediente digitalizadoRadicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión3 octubre de 1991, esto es, 4 años antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de modo que no le era aplicable el régimen de transición previsto en el art. 36 de ese compendio normativo.

Sostuvo que en algunos de los actos administrativos demandados se había refrendado la hipótesis de que el demandante no era destinatario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de modo que resultaba contradictorio que en otros actos se aplicara el Decreto 115 8 de 1994 en lo relacionado con la definición de los factores salariales aplicables, aspecto sobre el cual, inclusive, oficiosamente, se solicitó explicación a la entidad demandada, sin obtener respuesta satisfactoria alguna.

Destacó que pese a las afirm aciones de la entidad demandada y del llamado en garantía, según las cuales, respecto del demandante se efectuaron aportes de conformidad con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 , al revisar el control de pagos aportado al

llamado en garantía, según las cuales, respecto del demandante se efectuaron aportes de conformidad con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 , al revisar el control de pagos aportado al proceso se colegía que durante el último año de vinculación del señor Rodríguez Ortega (1993) se realizaron cotizaciones sobre los factores correspondientes a: sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, viáticos, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de servicios.

En ese sentido, afirmó que la UGPP no dio aplicación a la Ley 33 de 1985, porque en el acto administrativo de reconocimiento pensional computó los factores salariales de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, es decir, no incluyó los factores de auxilio de alimentación, subsidio de transporte, viáticos, prima de vacaciones y prima de servicios , de modo que el IBL “debe calcularse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para losRadicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión4 aportes durante el último año de servicio, no fue aplicado en este caso”.

En consecuencia, concluyó que debía declararse la nulidad de los actos demandados, y en punto del análisis de la prescripción, consideró que una vez expedida la Resolución No. 3758 del 15 de abril de 1994, mediante la cual se reconoció la pensión al demandante, éste formuló dentro del término previsto en el art. 102 del Decreto 1848 de 1969 la

una vez expedida la Resolución No. 3758 del 15 de abril de 1994, mediante la cual se reconoció la pensión al demandante, éste formuló dentro del término previsto en el art. 102 del Decreto 1848 de 1969 la reclamación respectiva en punto de la reliquidación, interrumpiendo así el fenómeno prescriptivo por un tiempo igual, el cual se contabiliza luego de resuelta esta petición y los recursos de la vía gubernativa; y agregó que como la norma en cita aludía a la suspensión por una sola vez, habiéndose negado la reliquidación y agotado la vía gubernativa, el demandante debió acudir a la jurisdicción contenciosa, gestión que solo se concretó hasta el 5 de septiembre de 2017, motivo por el cual operaba la prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de septiembre de 2014.

Así las cosas, declaró no probadas las excepciones propuestas de inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales y cobro de lo no debido que planteó la UGPP, así como las excepciones de inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y del consecuente deber jurídico de este ministerio para reconocer y pagar diferencias pensionales y cobro de lo no debido que formuló el Ministerio de Salud y Protección Social; declaró la nulidad parcial de la resolución RDP 3758 del 15 de marzo de 1994, a tr avés de la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez a favor del demandante, y la nulidad de las resoluciones a través de las cuales se había negado la reliquidación pensional reclamada por el demandante;

reconoció y ordenó el pago de pensión de vejez a favor del demandante, y la nulidad de las resoluciones a través de las cuales se había negado la reliquidación pensional reclamada por el demandante; ordenó a la UGPP reconocer y pagar la pensión de jubilación a favorRadicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión5 del señor Juan Luis Rodríguez Ortega, incluyendo en el IBL todos los factores salariales devengados por él en el último año de prestación de servicios (asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, y doceavas de las primas de servicios y vacaciones, y viáticos) a partir del 1º de septiembre de 1993, suma que tendría que actualizarse con base en el IPC; condenó a la UGPP a pagar a favor del demandante “el saldo insoluto generado de la reliquidación de la pensión analizada en esta providencia y la que se venía cancelando desde el 5 de septiembre de 2014, suma que deberá ser actualizada conforme el IPC mes a mes hasta cuando se haga el pago efectivo”; declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 5 de septiembre de 2014; y condenó en costas a la UGPP, en un 80%.

1.3. La apelación

La parte demandada expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia, en los siguientes términos:

Indicó que la UGPP había admitido que el demandante consolidó su

1.3. La apelación

La parte demandada expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia, en los siguientes términos:

Indicó que la UGPP había admitido que el demandante consolidó su status pensional el 12 de octubre de 1991, en consecuencia, se había pensionado con 55 años de edad, 20 años de servicio y el 75% del IBL, tal como lo indicaba la Ley 33 de 1985, incluyendo como factores la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad, los cuales sí estaban contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985.

Anotó que, no obstante lo anterior, la primera instancia ordenó la reliquidación con la inclusión de factores no previstos en las leyes 33 yRadicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión6 62 de 1985, como es el caso del subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y viáticos, los cuales no debían tenerse en cuenta, en tanto sobre ellos no se efectuar on aportes, además de que no estaban enlistados en las normas ya citadas.

Manifestó su inconformidad con la condena en costas que le fue impuesta, alegando que no estaba probada su causación y que no ha existido de parte de la UGPP una actuación fraudulenta o perturbadora de la administración de justicia.

1.5. Concepto del Ministerio Público:

El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto (archivo 018 del expediente).

de la administración de justicia.

1.5. Concepto del Ministerio Público:

El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto (archivo 018 del expediente).

2. CONSIDERACIONES:

La Sala revocará la sentencia objeto de apelación, de conformidad con los siguientes razonamientos:

En el asunto bajo estudio, la primera instancia concedió las pretensiones de la demanda, al considerar que en tanto el demandante era destinatario del régimen de transici ón previsto en la Ley 33 de 1985, no del que contempla el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL pensional aplicable a su caso era el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales, y no únicamente aquellos estipulados en el Decreto 1158 de 1994, habida cuenta la inaplicabilidad del régimen de transición de Ley 100 al demandante, pero además,Radicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión7 considerando que sobre los factores que éste devengó en el último año sí se realizaron los aportes pertinentes.

Entretanto, la entidad demandada manifestó su disenso frente a la decisión adoptada, porque considera que al ordenar la inclusión de todos los factores devengados por el demandante en el último año de servicios, no se tuvo en cuenta por parte del a quo que algunos de ellos no están contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985, además de que no fueron objeto de aportes al sistema de seguridad social.

no se tuvo en cuenta por parte del a quo que algunos de ellos no están contemplados en las leyes 33 y 62 de 1985, además de que no fueron objeto de aportes al sistema de seguridad social.

Para desatar la alzada, la Sala examina el acervo probatorio obrante en el expediente, así:

A través de la Resolución No. 003758 del 15 de abril de 1994, la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, a partir del 1º de septiembre de 1993, a la luz de los siguientes presupuestos: (i) el señor Juan Luis Rodríguez Ortega nació el 12 de octubre de 1936 y a la fecha contaba con 57 años; (ii) aquel acreditó 12494 días laborados; (iii) adquirió el estatus pensional el 12 de octubre de 1991; (iv) de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985 le aplica un IBL del 75% del salario promedio de 12 meses; y (v) se computaron los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, considerando como normatividad aplicable la siguiente: leyes 4/66, 33/85, 62/85 y los Decretos 01/1976, 184871969, 1045/1978 y 01 de 19843.

A través de la Resolución No. 021426 del 10 de agosto de 1996, Cajanal

3 Págs. 18-20 del archivo 01 del expediente digitalizadoRadicado N° 2017-00225 (9910)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión8

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión8 negó la solicitud de reliquidación pensional elevada por el demandante4, decisión que fue confirmada en sede de reposición (Resolución No. 002417 del 18 de marzo de 19995) y de apelación (Resolución No. 2198 del 12 de junio de 2000).

Más adelante, Cajanal negó una nueva solicitud de reliquidación pensional, a través de la Resolución No. 35647 del 26 de julio de 20076, decisión que fue confirmada en sede de reposición (Resolución No. 44669 del 3 de septiembre de 20097).

El 28 de julio de 2016 el demandante elevó una nueva solicitud de reliquidación pensional8, la cual fue negada por medio de la Resolución No. RDP 045898 del 6 de diciembre de 2016 9. Frente a esta determinación, el señor Rodríguez Ortega formuló recurso de apelación10, el cual fue resuelto mediante Resolución No. RDP 011926 del 23 de marzo de 2017 de manera desfavorable11.

Según la certificación aportada por la subdirectora de gestión de talento humano del Ministerio de Salud y Protección Social, el demandante laboró en esa entidad desde el 19 de septiembre de 1958, hasta el 29 de diciembre de 199312.

Se aportó una certificación emanada de la Tesorería del Ministerio de

4 Págs. 22-25 ibidem 5 Págs. 26-29 ibidem 6 Págs. 30-34 ibidem 77 Págs. 36-40 ibidem

4 Págs. 22-25 ibidem 5 Págs. 26-29 ibidem 6 Págs. 30-34 ibidem 77 Págs. 36-40 ibidem 8 Págs. 42-46 ibidem 9 Págs. 47-50 ibidem 10 Págs. 53 ibidem 11 Págs. 54-57 ibidem 12 Pág. 248 ibidemRadicado N° 2017-00225 (9910)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión9 Salud, según la cual, el demandante devengó durante el año 1993 los siguientes emolumentos: sueldo básico, asignación adicional, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación y auxilio de transporte. La certificación contiene esta anotación: “que se le efectuaron los descuentos reglament arios con destino a la CAJA

NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL”13.

En el mismo sentido se aportó la certificación emitida por la funcionaria Nohora Teresa Villabona Mujica, según la cual, para el año 1993 el demandante devengó asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de transporte y subsidio de alimentación. La con stancia contiene la siguiente anotación: “de los valores relacionados se hicieron aportes para pensión únicamente por los factores salariales que trata el Decreto 1158 de 1994”14.

De otra parte, en cuanto al año 1992 el Coordinador del Grupo Tesorería y Pagaduría del Ministerio de Salud certificó que el demandante devengó en ese año los emolumentos correspondientes a viáticos,

1158 de 1994”14.

De otra parte, en cuanto al año 1992 el Coordinador del Grupo Tesorería y Pagaduría del Ministerio de Salud certificó que el demandante devengó en ese año los emolumentos correspondientes a viáticos, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones15, mientras que en otra certificación sin fecha ni autor se observa que el demandante devengó para dicha anualidad los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de transporte y subsidio de alimentación16.

De conformidad con la certificación electrónica de tiempos laborados que expidió la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda,

13 Pág. 64 del archivo 01 del expediente 14 Pág. 62 ibidem 15 Pág. 60 ibidem 16 Pág. 63 ibidem.Radicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión10 para el año 1992 el demandante devengó asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad , auxilio de alimentación, auxilio de transporte y viáticos, pero únicamente, se consideraron como parte del IBC la asignación básica y la prima de antigüedad; entretanto, para el año 1993, el demandante habría devengado asignación básica, prima de antigüe dad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y viáticos, no obstante, como p arte del IBC solo se consideraro n la asignación básica y la prima de antigüedad17.

devengado asignación básica, prima de antigüe dad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y viáticos, no obstante, como p arte del IBC solo se consideraro n la asignación básica y la prima de antigüedad17.

De otra parte, se advierte que también se cuenta en el plenario con los kárdex diligenciad os por la entidad pública en la que laboraba el demandante, según los cuales, en los años 1992 y 1993 el demandante devengó los siguientes emolumentos: sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, viáticos, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de servicios, sobre los cuales, además, se efectuaron aportes a Cajanal en un porcentaje del 5%, así:

17 Págs. 268 y 269 ibidemRadicado N° 2017-00225 (9910)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión11

Sea lo primero advertir que en tanto el señor Juan Luis Rodríguez Ortega laboró desde el 19 de septiembre de 1958, hasta el 29 de diciembre de 1993 en forma ininterrumpida, resulta acertada la conclusión de la primera instancia, según la cual, aquel es beneficiario del régimen de transición que consagró el parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 33 de 1985 respecto de la edad, por cuanto a la entrada en vigencia de ésta última18, el precitado acreditaba 26 años, 4 meses y 25 días de

Ley 33 de 1985 respecto de la edad, por cuanto a la entrada en vigencia de ésta última18, el precitado acreditaba 26 años, 4 meses y 25 días de servicio, aproximadamente, por lo cual, en punto de la edad se continuarían aplicando a su caso las disposiciones anteriores, es decir, el Decreto 3135 de 1968 que en su artículo 27 establecía la edad de 55 años para los hombres y 50 años para las mujeres.

Lo anterior significa, además, que para el requisito de tiempo de servicios debía aplicarse la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º estableció que “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte

18 13 de febrero de 1985Radicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión12 (20) años continuos o discontinu os (…) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

En consecuencia, dado que el demandante ya había consolidado 20 años de servicio cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, está claro que el estatus pensional se configuraría cuando alcance la edad consagrada en el régimen anterior, de modo que com o el señor Juan Luis Rodríguez Ortega nació el 12 de octubre de 1936 , el requisito de edad de los 55 años lo satisfizo el 12 de octubre de 1991, fecha en la cual adquirió el status pensional.

Luis Rodríguez Ortega nació el 12 de octubre de 1936 , el requisito de edad de los 55 años lo satisfizo el 12 de octubre de 1991, fecha en la cual adquirió el status pensional.

Por lo anterior, se concluye que: (i) al demandante le es aplic able íntegramente la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, que no, el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo precisó el a quo; y que (ii) los factores salariales que debían tenerse en cuenta para el cálculo de la mesada pensional eran los enlistados en el art. 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, es decir: “asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

Ahora bien, al revisar los certificados salariales aportados, en aras de definir qué emo lumentos devengó el demandante en el último año de prestación de servicios y cuáles de ellos debían incluirse en el cálculo de la respectiva mesada pensional, la Sala advierte que existenRadicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión13 divergencias entre aquellos certificados adjuntos a la demanda y los que aportó el Ministerio de Salud, habida cuenta que en unos y otros se

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión13 divergencias entre aquellos certificados adjuntos a la demanda y los que aportó el Ministerio de Salud, habida cuenta que en unos y otros se incluyen factores distintos, pero además, porque en algunas de las certificaciones ya reseñadas se hace la salvedad de que los únicos factores sobre los cuales se efectuaron aportes eran aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994, lo cual riñe con la lógica, habida cuenta que el demandante consolidó su estatus pensional, e inclusive, se retiró del servicio antes de la promulgación de dicha normatividad.

Por ello, resultan ilustrat ivos y claros los cárdex que contienen la relación de pagos y deducciones realizadas al demandante, específicamente, los correspondientes a lo devengado en el último año de servicios, el cual se computa desde el 29 de diciembre de 1992, hasta el 29 de dici embre de 1993, los cuales permiten advertir que el demandante devengó sueldo, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, viáticos, prima de vacaciones, bonificación por servicios y prima de servicios.

Ahora bien, de los antedichos factores únicamente están incluidos en la lista de la Ley 62 de 1985 la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, por consiguiente, solo estos emolumentos podían computarse para la liquidación de la respectiva mesada pensional del demandante, sin que sea dable ordenar, además, que se tengan en cuenta el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, las primas de servicio y de vacaciones, y los viáticos, según lo determinó la primera

demandante, sin que sea dable ordenar, además, que se tengan en cuenta el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, las primas de servicio y de vacaciones, y los viáticos, según lo determinó la primera instancia, habida cuenta que estos factores no están contem plados en las leyes 33 y 62 de 1985.Radicado N° 2017-00225 (9910)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión14 Tal interpretación no se acompasa con el criterio plasmado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 d e agosto de 2018, según el cual:

“99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional…”19

Como se reseñó anteriormente, a través de la Resolución No. 003758 del 15 de abril de 1994, la extinta Cajanal reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, a partir del 1º de septiembre de 1993, aplicando un IBL del 75% del salario promedio de 12 meses y computando los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad, de modo que si se compara la decisión de Cajanal de incluir los mencionados factores y la lista que contiene el art. 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, claramente, se colige

prima de antigüedad, de modo que si se compara la decisión de Cajanal de incluir los mencionados factores y la lista que contiene el art. 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, claramente, se colige que Cajanal solo podía tener en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, que no, la prima de antigüedad.

Por lo anterior, la Sala estima que no puede mantenerse la decisión de primera instancia en punto de ordenar la inclusión de factores no previstos en el art. 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, toda vez que no puede perderse de vista que las leyes 33 y 62 de 1985 son claras en referir los presupues tos sobre los cuales se

19 Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado citada líneas atrásRadicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión15 calcularía la pensión, esto es, el porcentaje, la base de liquidación y los factores, así: “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, en el cual deberán incluirse los siguiente s factores: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras y bonificación por servicios prestados”.

Acerca de la interpretación de esta norma, se estima conv eniente transcribir el siguiente criterio del Consejo de Estado:

capacitación; dominicales y feriados; horas extras y bonificación por servicios prestados”.

Acerca de la interpretación de esta norma, se estima conv eniente transcribir el siguiente criterio del Consejo de Estado:

“La ley 62 de 1985, en su artículo 1º, modificó lo dispuesto en el art. 3º de la Ley 33 de 1985, que adoptó medidas relacionadas con las Cajas de Previsión y reglamentó prestaciones sociales, en el sector público.

(…) Pues bien, bajo la vigencia de las leyes 33 y 62 de 1985 se entiende que los factores retributivos de los servidores públicos de los cuales se deben descontar los APORTES pertinentes para las entidades prestaciones y que son relevantes para las prestaciones sociales nacionales, son los que allí determinó expresamente el legislador, entre los cuales ya no aparecen los viáticos.”20

Este pronunciamiento se remitió a otro, en el cual se precisó, de manera contundente, lo siguiente:

20 CE. SCA. SII, Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003), radicación número: 25000-23-25-000-1998-48231-01(1782-00)Radicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión16 “La ley 33 en su artículo 11 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serán liquidadas sobre los mismos factores

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión16 “La ley 33 en su artículo 11 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serán liquidadas sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlista en su artículo 3º los factores que serán considerados par a la determinación de la base de los aportes. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la Ley 62 de 1985.

De esta manera quedó derogada la relación de factores consagrada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que estima la Sala que no habrá lugar a computar para efectos de liquidar la pensión, LOS VIATICOS alegados.

Para la Sala es claro que si los factores que han de ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido NINGUN FACTOR DIFERENTE PUEDE SER VALIDAMENTE INCLUIDO, aun cuando el mismo haya sido objeto de idéntica gabela, pues esta circunstancia no es presupuesto alguno de legalidad.”21

Visto lo anterior, la Sala no desconoce el hecho de que sobre los factores atinentes a viáticos, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones y prima de servicios, según se acreditó en el proceso, se hicieron los respectivos descuen tos al demandante, por parte del Ministerio de Salud, a efectos de realizar el pago de los aportes y/o cotizaciones ante Cajanal, aspecto que no puede pasar desapercibido ante la Sala.

en el proceso, se hicieron los respectivos descuen tos al demandante, por parte del Ministerio de Salud, a efectos de realizar el pago de los aportes y/o cotizaciones ante Cajanal, aspecto que no puede pasar desapercibido ante la Sala.

21 Sentencia de febrero 03 de 2000 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M. P. Margarita Olaya, Exp. No. 257-99Radicado N° 2017-00225 (9910)

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO -Sala Segunda de Decisión17 En tal sentido, se advierte que durante el último año de prestación de servicios del demandante (29 de diciembre de 1992 a 29 de diciembre de 1993) y a partir de lo expuesto anteriormente, para efectos de realizar los aportes a la respectiva caja de previsión únicamente se podían tener en cuenta los factores enlistados en el art. 3º de la Ley 33 de 1985; adicionalmente, hay que recordar que la Ley 100 de 1993 que dispuso la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y pensiones apenas entró a regir a partir del 1º de a bril de 1994 y no es aplicable al demandante, por consiguiente, es del caso remitirse a la normatividad anterior en la materia.

Al efecto, se encuentra que a través de la Ley 4ª de 1966 se dispuso:

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