TA NAR - 52001 33 33 005 2017–00073-01(6250)-(10-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: ÁLVARO MONTENEGRO CALVACHY

San Juan de Pasto, diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

DEMANDANTE: MARGARITA AHUMADA ROSERO

DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, corresponde a esta Corporación, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 201 8, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE PASTO (NARIÑO), por medio de la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.- La señora MARGARITA AHUMADA ROSERO , identificada con cédul a de ciudadanía nº 34.536.020 de Popayán (C), por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra el MINISTERIO DE EDUACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , para que con citación y

presentó demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra el MINISTERIO DE EDUACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , para que con citación y audiencia del Ministerio Público, en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, se acojan entre otras las siguientes o similares:2 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

P R E T E N S I O N E S

“PRIMERA.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2213 de diciembre 15 de 2016, notificada el 22 de diciembre de 2016, a través del cual la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño actuando en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con cuotas partes a la señora MARGARITA AHUMADA ROSERO omitiendo incluir en el tiempo el labor ado en modalidad de contratos y desconociendo que la vinculación docente se produjo antes del 27 de junio de 2003.

SEGUNDA.- A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño reconozca y pague a la señora MARGARITA AHUMADA ROSERO a partir

• Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño reconozca y pague a la señora MARGARITA AHUMADA ROSERO a partir del 14 de abril de 2016 la PENSIÓN DE JUBILACIÓN por cuotas partes en una cuantía del 75% del promedio mensual de salarios y la totalidad de los factores salariales devengados en el último año al cumplimiento del status.

TERCERA. - Se condene a la parte demandada a pagar a mi p oderdante todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley y los aumentos anuales automáticos de ley, incluyendo la actualización de los valores objeto de la condena de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y tal corno lo autoriza el artículo 187 del

C.P.A.C.A.

CUARTA. - Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devenga ran a partir de la ejecutoria de \a respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A.

QUINTA. - Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194, y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTA. - Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según del o previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con lo establecido en Código General del Proceso”.3

S E N T E N C I A

SEXTA. - Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según del o previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con lo establecido en Código General del Proceso”.3 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

2.- La causa petendi invocada por la parte demandante , se sintetiza en los siguientes términos:

1.- Refiere que se desempeñó como docente oficial del Municipio de San Pedro de Cartago y posteriormente del Departamento de Nariño, hasta la actualidad, por lo que , solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación ante la Secretaria de Educación de Nariño mediante la oficina de Prestaciones S ociales del Magisterio; agregó que, en la fecha de la solicitud, cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicio.

2.- La entidad demandada, mediante Resolución n° 2213 de 15 de diciembre de 2016 , negó el reconocimiento de la pensión, aplicando equivocadamente el artículo 81 de la ley 812 de 2003, desconociendo la totalidad del tiempo laborado y exigiéndole 57 años de edad y desconociendo la totalidad del tiempo laborado.

3.- Finalmente, adujo que, al desempeñarse como docente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, primero con vinculación con el Municipio de San Pedro de Cartago y luego con el Departamento de Nariño, queda excluido de la

3.- Finalmente, adujo que, al desempeñarse como docente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, primero con vinculación con el Municipio de San Pedro de Cartago y luego con el Departamento de Nariño, queda excluido de la aplicación del Régimen General o de Prima Media, y le es aplicable el régimen excepcional consagrado en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 y L eyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1983.

3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

3.1 NACIÓ N – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUPREVISORA S.A.

Brindó contestación de la demanda en los siguientes términos: (Folios 58 a 59).

“En razón a la PRIMERA, me opongo por cuanto el acto Administrativo resolución objeto de esta Litis, se apega a Los criterios legales establecidos en la ley 33 de 1985, ley 91 de 1989, ley 812 de 2003, decreto 375 2 de 2003, vigente para la fecha de otorgamiento de la pensión, y el decreto 1158 de 1998, siendo improcedente conceder la pensión cuanto no se cumplen con el lleno de los requisitos para ello.

(…)4 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

El actor no puede pretender que, mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, este Despacho convierta una relación netamente civil, los contratos de prestación de servicios suscritos por la parte demandante y el Municipio de San Pedro Cartago, en una de carácter laboral, sin dársele el tramite probatorio pertinente.

(…)

Es más que claro que la Demandante no cumple con los requisitos legales exigidos para pensionarse, especialmente el de haber laborado 20 años, en tanto sólo desde 1997 aparece afiliada el FONDO NACIONAL DE PRESTACIO NES SOCIALES DEL MAGISTERIO, los otros días que solicita se computen, en primer lugar, la Demandante no estaba vinculada directamente al FOMAG y en segundo lugar, fungía como empleador, el MUNICIPIO DE SAN PEDRO DE CARTAGO por tal y hasta que la vinculación civil entre los años 1992 a 1996, no sea revestida cómo laboral por el juez de la república, la Contraparte no podrá acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión solicitada.

(…)”

4.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 20 18, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto , acogió las pretensiones de la demanda , sustentando entre otros aspectos, los siguientes (folios 100 a 112):

Mediante sentencia de fecha 22 de marzo de 20 18, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Pasto , acogió las pretensiones de la demanda , sustentando entre otros aspectos, los siguientes (folios 100 a 112):

Como problema jurídico planteó el siguiente (folio 103):

(…)

“Problemas jurídicos:

¿Se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo acusado, mediante el cual se negó el reconocimiento de pensión de vejez a la señora MARGARITA AHUMADA ROSERO, al considerar que no cumplió con los requisitos del tiempo5 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

del servicio necesarios para adquirir el derecho, desconociendo el tiempo que sirvió bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios?

¿Tiene derecho la demandante a que le sea reconocida su pensión de jubilación, en caso afirmativo, qué factores deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión?

Formuló la siguiente tesis: (folio 103)

“Para este Despacho el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, como quiera que para la fecha en que la actora realizó la solicitud de su pensión de jubilación no cumplía con los requisitos previstos en el régimen legal aplicable para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación.

No obstante, para la fecha en la cual se certifica su tiempo de servicios la

de su pensión de jubilación no cumplía con los requisitos previstos en el régimen legal aplicable para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación.

No obstante, para la fecha en la cual se certifica su tiempo de servicios la actora cumple tales requisitos por lo cual se ha de ordenar el reconocimiento de su pensión la cuál debe liquidarse con los factores que sirvieron de base para la cotización.”

5.- EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia referida, argumentando los aspectos que se sintetizan a continuación (folios 116 a 118):

“Si bien es cierto, la sentencia acoge parcialmente las pretensiones de la demanda, determinando que de manera efectiva la docente AHUMADA ROSERO, al cumplir con los requisitos del tiempo de trabajo y la edad, es merecedora del reconocimiento de la pensión de jubilación en el marco jurídico consagrado en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 entre otras, al dete rminar el monto de la misma se equivoca en la conformación del Ingreso Base de Liquidación porque desconociendo la naturaleza jurídica del régimen de excepción de las prestaciones sociales de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestacion es Sociales determina su conformación y la liquidación que se haga con los 10 últimos años acudiendo al artículo 21 de la ley 100 del 1993, norma está que no le es aplicable a la docente por excepción directa del artículo 279 de la misma . De igual6

S E N T E N C I A

años acudiendo al artículo 21 de la ley 100 del 1993, norma está que no le es aplicable a la docente por excepción directa del artículo 279 de la misma . De igual6 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

manera, confundió la naturaleza jurídica del contenido del artículo 36 de la ley 100 del 1993 que establece un periodo de transición para los afiliados al SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES, con el artículo 279 de la misma, que consagra los regímenes de excepción, entre los cuales, se encuentra el sistema prestacional de los docentes oficiales afiliados al FNSM tal como fue establecido por el artículo 81 de la ley 812 de 2003 y ratificado por el Acto Legislativo No. 1 de julio 22 de 2005.

(…)

“Además, otro punto qu e merece reproche jurídico, es la decisión de la a quo, es declarar probada la falta de requisitos para pensionarse, especialmente el tiempo de servicios y según el fallo, debe demostrarse 20 años de servicio; luego, paradójicamente, declara la nulidad de los actos administrativos que negaron la pensión y a título de restablecimiento del derecho, condena a la parte demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación con corte de ley 33 de 1985 en un promedio del 75% del IBL de los salarios y factores dev engados en los 10 últimos años anteriores al retiro del servicio.

(…)

a reconocer y pagar la pensión de jubilación con corte de ley 33 de 1985 en un promedio del 75% del IBL de los salarios y factores dev engados en los 10 últimos años anteriores al retiro del servicio.

(…)

Otro punto discutible en el panorama actual es la inclusión o no de la totalidad de factores salariales en la liquidación de la mesada pensional, se reitera, la prestación alegada debe liquidarse con base al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, equivale al 75% del salarios y todos los valores devengados durante el año de constitución del status pensional, - 13 de enero de 2016 a enero 13 de 2017; mesada compatible con la percepción de salarios, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio.

(…)

Conforme a lo expuesto, se concluye que para el operador judicial pueda dar plena aplicación al principio de favorabilidad laboral al confrontar varias normas, es necesario que las normas se encuentran vigentes al momento del acaecimiento del hecho objeto de regulación, siendo que para el caso bajo estudio la Ley 33 de 1985 se encuentra vigente.

(…)”.7 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1.- PARTE DEMANDANTE

La apoderada judicial de la parte demandante presentó a legatos de conclusión en los siguientes términos: (folios 130 a 132).

6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1.- PARTE DEMANDANTE

La apoderada judicial de la parte demandante presentó a legatos de conclusión en los siguientes términos: (folios 130 a 132).

(…)

Me permito allegar otros elementos jurídicos que ratifican la tesis central de la demanda en el sentido de que la vinculación bajo el sistema de órdenes de prestación de servicios O.P.S, que ostentó el actor el Municipio de San Pedro de Cartago genera dere chos prestacionales, entre los cuales la pensión es la más importante.

Ley 33 de 1985. Artículo 1 °. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegué a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalent e al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ley 71 de 1988. Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de

1994. A partir de la vigencia de la presente ley, l os empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces.

(…)

2. En cuanto la causal que llevó a elevar el recurso de apelación; debe reiterarse, que si bien es cierto la sentencia accede a las pretensiones de la demanda, la señor juez de conocimiento estima que el monto de la mesada

2. En cuanto la causal que llevó a elevar el recurso de apelación; debe reiterarse, que si bien es cierto la sentencia accede a las pretensiones de la demanda, la señor juez de conocimiento estima que el monto de la mesada pensional debe calcularse considerando el promedio de lo devengado en los diez últimos años de servicio a la adquisición del status pensional, situación que no se comparte precisamente porque se trata de una docente que pertenece al antiguo régimen pensional y que indica que la pensión se reconocerá conforme a lo dispuesto en la ley 33 de 1985 que reza;8

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Artículo 1°. - El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegué a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le paga una pensión mensua l vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…)

6.2.- PARTE DEMANDADA

6.2.1.- NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUPREVISORA S.A.

El apoderado judicial de la parte demandada no presentó alegatos de conclusión.

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

FIDUPREVISORA S.A.

El apoderado judicial de la parte demandada no presentó alegatos de conclusión.

7.- MINISTERIO PÚBLICO

Se abstuvo de presentar concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide total o parcialmente la actuación procesal surtida, se entra a decidir la apelación previa las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

Compete a esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte9 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

demandante contra el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia.

2.- TEMA JURÍDICO

Control de legalidad de actos administrativos que niegan el reconocimiento de pensión de jubilación por cuotas partes.

3.- PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1.- PRINCIPAL

¿Debe declararse la nulidad acto administrativo contenido en la Resolución No. 2213 de diciembre 15 de 2016 , a través de la cual la demandada negó́ el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por cuotas partes, a favor de la

¿Debe declararse la nulidad acto administrativo contenido en la Resolución No. 2213 de diciembre 15 de 2016 , a través de la cual la demandada negó́ el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por cuotas partes, a favor de la señora MARGARITA AHUMADA ROSERO, en una cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios, con la inclusión, en el ingreso base de liquidación, de todos los factores salariales que deveng ó durante el año inmediatamente anterior a la estructuración de su status pensional?

3.2.- ASOCIADOS

¿Los tiempos laborados por la actora, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, son computables para efectos de acreditar el requisito del tiempo necesario para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación? ¿En caso de prosperidad de las pretensiones, la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, debe hacerse con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios e incluyendo todos los factores salariales devengados o solamente los cotizados al sistema pensional?10 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

4.- TESIS DE LA SALA

La Sala sostendrá la tesis que debe modificarse los ordinales primero y tercero de la sentencia de primera instancia, toda vez que si bien se accedieron a las pretensiones de la demanda por haberse acreditado que la parte actora cumplió

La Sala sostendrá la tesis que debe modificarse los ordinales primero y tercero de la sentencia de primera instancia, toda vez que si bien se accedieron a las pretensiones de la demanda por haberse acreditado que la parte actora cumplió con los requisitos para acceder a una pensión de jubilación por cuotas partes de conformidad a la Ley 33 de 1985 , hubo una indebida aplicación en los siguientes aspectos: el primero, que los periodos laborados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, sí le son computables , y el segundo , que el ingreso base de liquidación se debe determinar con los factores que percibió durante el último año de servicios com o retribución de su labor y sobre los cuales se hubieran realizado cotizaciones al sistema pensional teniendo en cuenta los antecedes jurisprudenciales que se invocan en la presente sentencia .

La tesis de la Sala se desarrollará en el texto integral de esta providencia.

5.- FUNDAMENTOS PARA LA DECISIÓN

Conocidas las tesis de las partes, la decisión se adoptará con base en lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política; es decir al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, los se constituyen como criterios auxiliares en la presente actividad judicial. Además, las pruebas se apreciarán en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, exponiéndose siempre razonadamente el mérito que se le asigne a cada prueba.

5.1.- MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

validez de ciertos actos, exponiéndose siempre razonadamente el mérito que se le asigne a cada prueba.

5.1.- MARCO JURÍDICO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE

SERVICIOS EN EL SECTOR DOCENTE Y LA COTIZACIÓN PARA EFECTOS

PENSIÓNALES.

Es claro que la señora Ligia De Jesús Rosero Patiño, durante el periodo que laboró como docente adscrit a al Municipio de Buesaco (N), esto es, 01 de11 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

septiembre de 1990 al 30 de junio de 2000 1, no cotizó aporte alguno al fondo de pensiones, por lo que, reclama en la demanda, el estudio de la pretensión respecto a la seguridad social.

Ahora bien, como la actora laboró mediante contrato de prestación de servicios, para obtener una conclusión definida sobre la cotización o aporte en estos contratos, necesariamente se debe partir del estudio especial del mismo, ya que, si se considera una relación de trabajo, es imposible mantener como base normativa la Ley 80 de 1993 y, por lo mismo, las obligaciones que le asisten, tanto al trabajador (inicialmente llamado contratista), co mo el empleador (inicialmente llamado administración contratante) en el pago de la cotización o aporte para la seguridad social.

Bajo el anterior entendido, la primera tesis que salta a la vista, por una simple lógica, es que al tener como cierto el contr ato de prestación de servicios del sector

administración contratante) en el pago de la cotización o aporte para la seguridad social.

Bajo el anterior entendido, la primera tesis que salta a la vista, por una simple lógica, es que al tener como cierto el contr ato de prestación de servicios del sector docente, en calidad de contrato de trabajo, los aportes se dividen entre empleador y trabajador, por lo que no se puede decir, que es de exclusiva obligación del trabajador, mal llamado contratista.

Anexo al concepto último, la Sala recuerda, que "como cotización o aporte se entiende que es el pago que efectúa el trabajador y su empleador, o sólo el primero en el caso de ser contratista o independiente, para tener derecho, previo el cumplimiento de los requisitos l egales, a los beneficios que el régimen pensional consagra”2

Siguiendo en la mira de que el contrato simulado guarda una verdadera relación de trabajo, impone a la administración la obligación de vincular al trabajador al sistema de seguridad social, de hacer la planilla de cotización, realizar los descuentos en la cancelación del salario y, desde luego, pagar a la entidad de seguridad social.

Por lo tanto, si la administración se mantiene en el concepto de que es un contrato de prestación de servicios según el Estatuto de Contratación Estatal, coloca al docente en una situación de riesgo, cuyo efecto es importante en el reconocimiento de las pr estaciones sociales, máxime, en el derecho pensional, puesto que este tiene una protección constitucional muy especial, y de este modo,

1 Se realiza el respetivo registro de forma genérica, sin especificar el tiempo y aplicación de los términos del contrato de prestación del servicio.

puesto que este tiene una protección constitucional muy especial, y de este modo,

1 Se realiza el respetivo registro de forma genérica, sin especificar el tiempo y aplicación de los términos del contrato de prestación del servicio. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda; M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero; Rad. No. 1100103-25-000-2004-00220-01 (4582-04) y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-05) Acumulados.12 S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicación nº. 52001 33 33 005 2017–0073 (6250) 01

primarán en el debate esas normas superiores a la conducta ilegal de la administración.

5.2.- LA SITUACIÓN ESPECIAL DE LOS DOCENTES

El Consejo de Estado, en varias providencias, sentó la posición jurisprudencial sobre la situación particular de los docentes en relación con los contratos de prestación de servicios, autorizados en su momento por las normas3.

La idea central de la Alta Corporación, es que en tales contratos va ínsita la subordinación y dependencia por la labor consustancial al ejercicio docente.

Así, la definición de la profesión docente que trae el artículo 2o del Decreto 2277 de 1979, reza:

''Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles

''Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto. Igu almente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo"

El Consejo de Estado señala, partiendo de esta norma, ratificada por la Ley General de Educación, la esencia de la labor educativa, que, desde luego, desnaturaliza el contrato de prestación de servicios, en la forma dispuesta por la Ley 80 de 1993.

Así sostuvo esta importante tesis:

"De lo anterior se infiere, que pertenece a su esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de

3 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección "A”, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, del cinco (05) de junio de 2008 Rad. No. 730012331000200400195 01, No. Interno: 6534-05.13

S E N T E N C I A MARGARITA AHUMADA ROSERO VS MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

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Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrollo l a administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros"4 (Negrilla fuera del texto)

Hasta aquí, entonces, es indiscu tible que, en el sistema educativo, la labor del docente, cualquiera sea su vinculación, es de subordinación y cumplimiento de reglamentos, por ello, el efecto en cada caso, sea por nombramiento o por contrato de prestación de servicios, de que se está frente a una verdadera relación laboral.

Ahora bien, en cierta época la Ley 60 de 1993 autorizó la vinculación a los docentes bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, pero, esta forma quedó desnaturalizada con la aplicación del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que consagró "una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida"

Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-555 de 1994, dijo al estudiar la vinculación de los docentes por la modalidad de los contratos de prestación de servicios que:

indefinida"

Por otra parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C-555 de 1994, dijo al estudiar la vinculación de los docentes por la modalidad de los contratos de prestación de servicios que:

"(...) Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes - temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes - empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya re feridas, la ley contempla y el cual, en los as