TA NAR - 52001-33-33-005-2018-00096-01 (8747)-(02-02-2022)

Rad. 2018-00096 (8747)

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• Sala Segunda de Decisión1

Pasto, dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja1

Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 52001333300520180009601 (8747)

Demandante: Ginna Paola Barco Fajardo Demandado: ESE Pasto Salud Providencia: Sentencia de segunda instancia Tema: Contrato Realidad – enfermera extramural

Sistema: Oral

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto.

1. ANTECEDENTES:

1.1. La demanda:

A través de apoderado judicial, la señora Ginna Paola Barco Fajardo instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la ESE Pasto Salud, con el objeto de que se declare la nulidad de “los actos administrativos contenidos en los oficios No. 511 -13645 del 9 de

1 La redacción y la ortografía de esta providencia son responsabilidad exclusiva del PonenteRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2 noviembre de 2017 y 511-14928 del 4 de diciembre de 2017 (…) por

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión2 noviembre de 2017 y 511-14928 del 4 de diciembre de 2017 (…) por medio del cual se niega la existencia de relación laboral con la señora GINNA PAOLA BARCO FAJARDO y no accede a la solicitud de cancelar conceptos salariales, prestacionales e indemnizatorias, emolumentos laborales”2.

Solicitó, como consecuencia de la anterior declaración que “se ordene el pago de los conceptos salariales, prestaciones sociales e indemnizaciones legales y extralegales incluida la sanción moratoria que por ley tiene derecho (…) y teniendo en cuenta lo siguiente: Fecha de ingreso: 14 de noviembre de 2008, fecha d e retiro: 30 de diciembre de 2016 (…) las prestaciones adeudadas correspondientes a los últimos tres años conforme lo señala el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, son las siguientes: prima de servicios, cesantías, intereses cesantías, vacaciones, auxilio de transporte, indemnización despido maternidad, indemnización despido sin justa causa, sanción moratoria, pago de las sumas de dinero dejadas de pagar de conformidad al cálculo actuarial, por concepto de aportes al sistema pensional, los cuales deberán s er consignadas en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliada o se afilie la demandante, reembolso de los aportes al sistema pensional (…)”; se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el art. 192 del CPACA; se disponga la indexación o corrección monetaria de las sumas reconocidas; se reconozcan intereses y se imponga la respectiva

(…)”; se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con el art. 192 del CPACA; se disponga la indexación o corrección monetaria de las sumas reconocidas; se reconozcan intereses y se imponga la respectiva condena en costas.

2 Transcripción literalRad. 2018-00096 (8747)

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1.2. La Sentencia Apelada:

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al amp aro de los siguientes razonamientos:

Efectuó la relación de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante a partir de las pruebas documentales aportadas; y agregó que entre la ESE Pasto Salud y Servicios Multiactivos de Colombia se suscribió contrato de prestación de servicios del 1º de enero al 31 de diciembre de 2013, mediante el cual ésta última se comprometía a desarrollar y ejecutar un proceso de atención al cliente asistencial y apoyo administrativo.

Reseñó que la demandante suscribió un contrato de trabajo a término fijo con Servicios Multiactivos de Colombia en calidad de auxiliar de enfermería por el lapso comprendido entre el 9 de enero y el 31 de diciembre de 2013 ; que durante este periodo la prec itada empresa consignó a favor de la demandante el salario y subsidio de transporte, además de que realizó el descuento de los aportes a salud y pensión, y liquidó las prestaciones sociales de las que era merecedora la señora Ginna Paola Barco por el citado intervalo de tiempo.

además de que realizó el descuento de los aportes a salud y pensión, y liquidó las prestaciones sociales de las que era merecedora la señora Ginna Paola Barco por el citado intervalo de tiempo.

Indicó que la demandante suscribió contrato de trabajo a término fijo con Dynamik SAS en calidad de auxiliar de enfermer ía, por los periodos comprendidos entre el 7 de enero al 31 de diciembre de 2014, y del 1ºRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión4 de marzo al 30 de dic iembre de 2016; que la precitada sufrió una amenaza de parto prematuro el 27 de agosto de 2016 y fue incapacitada entre el 27 de agosto y el 10 de septiembre de 2016; la señora Ginna Paola Barco Fajardo fue incapacitada del 12 al 25 de septiembre de 2016 como trabajadora dependiente de Dynamik SAS, y nuevamente se incapacitó el 27 de septiembre de 2016 por 30 días; además, el 24 de octubre de 2016 se le concedió licencia de mate rnidad, hasta el 29 de enero de 2017.

Sostuvo que de conformidad con el testimonio de la señora Ana Lilia Córdoba la demandante prestó sus servicios vinculada directamente a la ESE Pasto Salud desde el año 2008, hasta el año 2012 cumpliendo labores como auxiliar de enfermería extra e intra mural sin recibir el pago de prestaciones soc iales; que, adicionalmente, la señora Ginna Paola Barco cumplía horario de 7 am a 3 pm según las distancias de

labores como auxiliar de enfermería extra e intra mural sin recibir el pago de prestaciones soc iales; que, adicionalmente, la señora Ginna Paola Barco cumplía horario de 7 am a 3 pm según las distancias de desplazamiento y las labores que ejercía eran supervisadas por e l personal directivo de la ESE Pasto Salud.

Precisó que de acuerdo con el testimonio de la señora Lilia Andrea Revelo Vitery, la demandante prestó sus servicios como enfermera a la ESE Pasto Salud entre 2012 y 2016 , realizando labores de apoyo en actividades de promoción y prevención en el Centro de Salud Catambuco y en la Unidad Móvil, vinculada mediante contrato de trabajo a término fijo con Servicios Multiactivos y Dynamik SAS.Rad. 2018-00096 (8747)

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• Sala Segunda de Decisión5

Afirmó que la señora Ginna Paola Barco Fajardo prestó sus servicios entre 2013 y 2016 en virtud de la contratación realizada en forma directa con Servicios Multiactivos y Dynamik SAS, quienes le asignaban el sitio en el que debía prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, y le pagaban un salario mensual y sus prestaciones sociales, tal y como lo ratificó la testigo Lilia Andrea Revelo V itery y la testigo Ana Lilia Córdoba.

Aseguró que de acuerdo con los contratos de prestación de servicios aportados y las pruebas testimoniales , se tenía por probado que la demandante prestó sus servicios en forma personal en la ESE Pasto Salud cumpliendo funciones como auxiliar de enfermería extramural,

Aseguró que de acuerdo con los contratos de prestación de servicios aportados y las pruebas testimoniales , se tenía por probado que la demandante prestó sus servicios en forma personal en la ESE Pasto Salud cumpliendo funciones como auxiliar de enfermería extramural, labor por la cual recibía a cambio una remuneración; que frente al elemento de la subordinación y horarios de trabajo los testigos coincidieron en señalar que la demandante debía cumplir un horario que generalmente iba de 7 am a 3 pm, y en fines de semana de 7 am a 1 pm, teniendo que acatar órdenes directas del persona l directivo de la ESE Pasto Salud y de la enfermera jefe , a quienes debía solicitarles permiso en caso de tener que ausentarse y a quienes debía rendir cuenta sobre el cumplimiento del horario.

Aseveró que la subordinación devenía principalmente del tipo de labores que realizaba la demandante, en tanto debía prestar funciones propias de las actividades de enfermería que se prestaban en la ESE , en los horarios que se le asignaran, lo cual denotaba la naturaleza permanente y constante de sus funciones, desca rtando que se trataraRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión6 de actividades de coordinación, “pues dicho escenario indica claramente que la demandante estaba subordinada a las directrices que se le impartieran, en la misma forma en que eran desarrolladas por otras auxiliares de enfermería” ; y agregó que el tiempo por el que se prolongaron las vinculaciones contractuales era excesivo y no

claramente que la demandante estaba subordinada a las directrices que se le impartieran, en la misma forma en que eran desarrolladas por otras auxiliares de enfermería” ; y agregó que el tiempo por el que se prolongaron las vinculaciones contractuales era excesivo y no demostraba la estricta necesidad a que aludía el art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Puntualizó que la ESE Pasto Salud exigió a la contratista el cumplimiento de horarios, evidenciándose con ello que la demandante recibió órdenes y directrices de jefes específicos disfrazados de supervisores o interventores, quienes en realidad no coordinaban las actividades de la accionante, sino que las establecían y direccionaban atendiendo el objeto de la entidad, porque realizar labores como auxiliar de enfermería no eran actividades que pudieran desempeñarse de forma autónoma e independiente, sino bajo los lineamientos de los superiores.

Advirtió que el material probatorio apo rtado era suficiente para indicar que la ESE Pasto Salud pretendía evitar el pago de todos los derechos laborales de la demandante, negando la existencia de una verdadera relación laboral, la cual fue cubierta por contratos de prestaci ón de servicios.

Aclaró que las funciones desempeñadas por la demandante no requerían conocimientos especiales técnicos o científicos que noRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión7 pudieran haber sido desarrolladas por los empleados de planta, porque se probó que cumplía funciones de auxiliar de enfermería, cargo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión7 pudieran haber sido desarrolladas por los empleados de planta, porque se probó que cumplía funciones de auxiliar de enfermería, cargo determinado en la estructura de la ESE Pasto Salud.

Concluyó que al probarse los elementos de la relación laboral debía declararse la nulidad del acto administrativo demandado y, en consecuencia, ordenar el pago de las prestaciones sociales “estableciendo como extremos temporales los periodos que no se encuentran prescritos” determinados según los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes.

En tal sentido, precisó que el reconocimiento se haría estrictamente por los periodos en que la demandante se vinculó directamente con la ESE Pasto Salud por medio de contratos de prestación de servicios, porque a partir del año 2013 se evidenció que aunque la señora Barco Fajardo fue designada para prestar servicios en la ESE, ello se efectuó mediante contratos laborales a término fijo celebrados con las sociedades Multiactivos y Dynamik, en los cuales se garantizó el pago de salarios y prestaciones sociales, así como la cotización al sistema de seguridad social, gracias a las cuales podía verifi carse que eran esas entidades las encargadas de realizar las cotizaciones, liquidaron las prestaciones sociales a las que tenía derecho la demandante al finalizar el v ínculo laboral; y agregó que respecto de las controversias suscitadas por acreencias laborales se llegó a un acuerdo ante el Ministerio de Trabajo con Dynamik SAS, razón por la cual “no se explica el Juzgado que la demandante solicite un reconocimiento dob le de la relación laboralRad. 2018-00096 (8747)

acreencias laborales se llegó a un acuerdo ante el Ministerio de Trabajo con Dynamik SAS, razón por la cual “no se explica el Juzgado que la demandante solicite un reconocimiento dob le de la relación laboralRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión8 cuando ha quedado acreditado con suficiencia que aquella estuvo amparada en un contrato de trabajo a partir del año 2013 y hasta el final de su relación laboral”.

Así las cosas, aclaró que en los periodos transcurridos entre (i) el 31 de diciembre de 2008 al 20 de febrero de 2009; (ii) el 31 de diciembre de 2009 al 29 de enero de 2010; y (iii) del 31 de marzo al 16 de junio de 2011 se presentó una interrupción superior a 15 días hábiles, existiendo así solución de continuidad, en atención a lo dispuesto en el art. 49 del Deceto 1042 de 1978.

Puntualizó que en los contratos suscritos con anterioridad al 31 de marzo de 2011 se configuró el fenó meno de la prescripción de los derechos laborales, habida cuenta que la reclamación administrativa se formuló el 3 de noviembre de 2017, superándose así el término de 3 años prescrito por la ley.

Señaló que en atención a las anteriores precisiones debía estudiarse lo relacionado con la contratación realizada por la ESE Pasto Salud con la demandante en el periodo comprendido entre el 13 de junio de 2011 y

Señaló que en atención a las anteriores precisiones debía estudiarse lo relacionado con la contratación realizada por la ESE Pasto Salud con la demandante en el periodo comprendido entre el 13 de junio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, frente al cual no había operado la figura de la prescripción extintiva, salvo en cuanto a los derechos pensionales; que, además, “no se aplicará la prescripción a 31 de diciembre de 2012, pues si bien en ese momento finiquitó la vinculación por medio de contratos de prest ación de servicios directamente con la ESE, la demanante siguió prestando sus servicios designada para esa entidadRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión9 hasta el 30 de diciembre de 2016, fecha en que se toma en cuenta como la de finalización de la relación laboral a efectos del conteo de prescripción, sin perder de vista que el reconocimiento de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir solo se hará para el periodo en que se demostró que la entidad demandada hizo uso de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, pues se repite, la vinculación posterior, hecha por medio de contratos laborales garantizaron los derechos de esta índole de la demandante”.

Sostuvo que a título de restablecimiento del derecho, frente al pago de las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, se tendrían en cuenta las prestaciones determinadas en el régimen de los empleados oficiales del nivel territorial vigentes a la época en que se desató la relación laboral y respecto de las cuales se acre ditó su

las prestaciones sociales reclamadas por la demandante, se tendrían en cuenta las prestaciones determinadas en el régimen de los empleados oficiales del nivel territorial vigentes a la época en que se desató la relación laboral y respecto de las cuales se acre ditó su reconocimiento, mismas que debían liquidarse con base en los valores pactados en los contratos de prestación de servicios.

Así pues, determinó que la prima de servicios estaba regulada por el art. 42 del Decreto 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional y que la misma no se hizo extensiva a los empleados públicos del nivel territorial, sino solo hasta el año 2015, fecha a partir de la cual se reconocía a estos últimos, y concluyó que no era procedente reconocer tal prestación en el sub lite.Rad. 2018-00096 (8747)

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• Sala Segunda de Decisión10

Adujo que la demandante tenía derecho al pago de sus cesantías con liquidación anualizada por fracción de conformidad con lo estipulado en el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, en tanto se demostró la existencia de un contrato realidad entre el 31 de junio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012; y que, ade más, debía pagarse intereses sobre las cesantías proporcionalmente por fracción en el periodo ya enunciado.

Argumentó que de acuerdo con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado no era posible ordenar el pago de las vacaciones, ni su compensación en dinero, ni mucho menos la prima de vacaciones, toda vez que estas no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el empleado por cada

de Estado no era posible ordenar el pago de las vacaciones, ni su compensación en dinero, ni mucho menos la prima de vacaciones, toda vez que estas no constituyen salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el empleado por cada año de servicios, motivo por el cual no podían ser reconocidas en el presente caso.

Indicó que de acuerdo con el art. 1º del Decreto 2739 de 2012 se fijó el reconocimiento de auxilio de transporte a partir del 1º de enero de 2013 para los servidores públicos y trabajadores particulares que devengaran hasta 2 salarios mínimos; y que en el presente caso la demandante no cumplía la totalidad de los requisitos trazados para reconocer el auxilio de transporte a su favor, porque su rela ción laboral terminó el 31 de diciembre de 2012, esto es, antes de la fecha establecida para que se reconociera tal prestación.

Negó el reconocimiento de la sanción moratoria.Rad. 2018-00096 (8747)

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• Sala Segunda de Decisión11

En cuanto hace a la indemnización por despido injusto, afirmó que esta era una figura propia del Código Sustantivo del Trabajo que operaba únicamente en el sector privado y a favor de los trabajadores oficiales en el sector público, de modo que en tanto la demandante no ostentaba tal condición no era procedente reconocer esta indem nización a su favor; y adicionalmente advirtió que la relación laboral que se reconocía finalizó en el año 2012, sin que pudiera establecerse que la razón de la desvinculación fuese el estado de embarazo de la demandante, por lo

favor; y adicionalmente advirtió que la relación laboral que se reconocía finalizó en el año 2012, sin que pudiera establecerse que la razón de la desvinculación fuese el estado de embarazo de la demandante, por lo que el motivo de su retiro de la ESE fue la terminación del contrato.

En lo relacionado con los aportes para seguridad social, puntualizó que debían tomarse durante el periodo comprendido entre el 14 de noviembre y el 31 de diciembre de 2008, del 20 de febrero al 31 de marzo de 2011 y del 13 de junio de 2011 al 31 de diciembre de 2012 el IBC pensional de la demandante, mes a mes, y si existía diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuarse, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma falt ante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le correspondía a la ESE como empleador.

Para tal efecto, indicó que la señora Ginna Paola Barco debía acreditar las cotizaciones realizadas al sistema pensional durante su vínculo contractual y si no las hubiere realizado o existiere diferencia en su contra, debía cancelarlas o completarlas, según el caso, en el porcentaje que como trabajadora le correspondía; pero además, determinó que la ESE tenía que “devolver los dineros cancelado por elRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión12 actor en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los mencionados contratos”.

• Sala Segunda de Decisión12 actor en razón a la cuota parte legal que la entidad demandada no trasladó al correspondiente fondo de pensiones y empresa prestadora de salud durante la ejecución de los mencionados contratos”.

Dispuso que había lugar a declarar la excepción de prescripción para los periodos anteriores al 31 de marzo de 2011 , pues la demandante debió radicar la reclamación administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación de la vinculación contractual.

Finalmente, en la parte resolutiva declaró la nulidad de los actos administrativos demandados ; declaró la existencia de una relación laboral entre la señora Ginna Paola Barco Fajardo y la ESE Pasto Salud; a título de restablecimiento del derecho, condenó a la ESE Pasto Salud a reconocer y pagar a favor de la demandante las prestaciones correspondientes a cesantías e interés a las cesantías durante el periodo en que se demostró la existencia de una relación laboral, entre el 13 de junio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, así como al reintegro de los aportes efectuados por la señora Barco Fajardo a las entidades de seguridad social, en su debida proporción en los periodos comprendidos entre el 14 de noviembre al 31 de diciembre de 2008, del 20 de febrero al 31 de marzo de 2011 y del 13 de junio de 2011 al 31 de diciembre de 2012, para lo cual la precitada debía presentar los respectivos comprobantes de pago; ordenó que las sumas reconocidas a favor de la demandante se ajusten de conformidad con el art. 192 del CPACA; declaró la prescripción extintiva de los der echos laborales

respectivos comprobantes de pago; ordenó que las sumas reconocidas a favor de la demandante se ajusten de conformidad con el art. 192 del CPACA; declaró la prescripción extintiva de los der echos laborales originados en el periodo comprendido entre el 14 de noviembre de 2008Rad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión13 al 31 de marzo de 2011, de conformidad a la parte considerativa de esta providencia y sin que ello aplique para las prestaciones pensionales. Denegó las demás pretension es de la demanda, dispuso que el cumplimiento de la sentencia se efectúe según el art. 195 del CPACA y se abstuvo de imponer condena en costas en contra de la parte vencida.

1.2 La apelación:

1.2.1. De Servicios Multiactivos de Colombia SAS:

Sustentó su disenso frente al fallo de primera instancia, así:

Reprochó que la primera instancia precisara que esta entidad no contestó la demanda, pues, insistió en que el 4 de diciembre de 2018 se radicó la respuesta a la demanda y al llamamiento en ga rantía que formuló la ESE Pasto Salud , presentación que se hizo dentro del término de 15 días al que aludía el art. 225 del CPACA, habida cuenta que el auto que admitió el llamamiento se notificó el 13 de noviembre de 2018. Agregó que tal situación no fue expuesta por el juzgado en la audiencia inicial, oportunidad en la cual, inclusive, se realizó la fijación del litigio teniendo en cuenta los argumentos expuestos por Servicios

de 2018. Agregó que tal situación no fue expuesta por el juzgado en la audiencia inicial, oportunidad en la cual, inclusive, se realizó la fijación del litigio teniendo en cuenta los argumentos expuestos por Servicios Multiactivos de Colombia SAS en su contestación y admitiendo las pruebas allí aportadas.

Por lo anterior, recalcó que el juzgado de primera instancia no se pronunció sobre las excepciones de fondo propuestas por esaRad. 2018-00096 (8747)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - Sala Segunda de Decisión14 dependencia en la contestación de la demanda, y solicitó que se adicione la sentencia emitida por ese Despacho en el sentido de declarar configuradas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, precisando en la parte resolutiva que a esta entidad no le asistía responsabilidad alguna frente a las pretensiones invocadas en la demanda.

1.2.2. De la parte demandante:

Argumentó su inconformidad con el fallo de primera instancia, así:

Solicitó que se reconozca a favor de la señora Ginna Paola Barco la prima de servicios, por cuanto la misma tenía “asiento legal” , de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 600 de 2017.

Reprochó que frente al reconocimiento de cesantías, el a quo únicamente reconociera el periodo comprendido entre el 30 de junio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012 , cuando lo pertinente era reconocerlas “durante toda la relación laboral declarada y demostrada en el proceso, eso es desde el año 2008 y hasta el 2012”.

2011 y el 31 de diciembre de 2012 , cuando lo pertinente era reconocerlas “durante toda la relación laboral declarada y demostrada en el proceso, eso es desde el año 2008 y hasta el 2012”.

Puntualizó que debía accederse al reconocimiento de la compensación por vacaciones, porque la demandante no pudo disfrutar de este derecho dadas las maniobras evasivas de su empleador, por lo cual lo pertinente es que se compensaran, “toda vez que la trabajadora fue retirada definitivamente sin que se disfruten las causadas”.Rad. 2018-00096 (8747)

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• Sala Segunda de Decisión15

Resaltó que debía reconocerse el auxilio de transporte a favor de la señora Ginna Paola Barco Fajardo, porque devengó menos de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes y en la ciudad de Pasto se presta el servicio de transporte, los cuales constituían los únicos requisitos para ser beneficiaria de esta prestación.

Subrayó que el a quo solo consideró el periodo durante el cual la demandante se vinculó mediante OPS con la ESE Pasto Salud, dejando por fuera el lapso en los que se suscitó una intermediación laboral con entidades como Dinamik SAS y Servicios Multiactivos de Colombia , pues durant e ese periodo la ESE Pasto Salud fue la verdadera empleadora de la demandante, en tanto la relación laboral se siguió desarrollando como el año 2008 y ésta última continuó bajo la subordinación y dependencia de la ESE.

Manifestó que pese a la existencia de contratos fictos de trabajo con

empleadora de la demandante, en tanto la relación laboral se siguió desarrollando como el año 2008 y ésta última continuó bajo la subordinación y dependencia de la ESE.

Manifestó que pese a la existencia de contratos fictos de trabajo con Dinamik SAS y Servicios Multiactivos de Colombia a la demandante se le vulneraron los siguientes derechos laborales: (i) a la terminación de la relación laboral el empleador no canceló la liquida ción definitiva de prestaciones sociales obrando de mala fe; (ii) pese al estado de debilidad manifiesta en el que se encontraba la demandante por su estado de embarazo y el derecho de acceder a la licencia de maternidad y lactancia, se dio por terminado el contrato de trabajo sin autorización del Ministerio del Trabajo; y (iii) no se realizaron los pagos que como empleador le correspondía a la parte demandada.Rad. 2018-00096 (8747)

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• Sala Segunda de Decisión16

Desmintió la afirmación realizada por la primera instancia en punto de la conciliación agotada ante el Ministerio de Trabajo entre las partes, la cual jamás existió, por lo cual se dejó “sin pronunciamiento el reconocimiento de varios derechos laborales qu e a todas luces le corresponden a la demandante”.

Recalcó que en el presente caso no existía discusión alguna sobre la prestación personal del servicio por parte de la señora Barco Fajardo en favor de la ESE Pasto Salud, la remuneración mensual que por el lo percibía y el desarrollo de las actividades en las instalaciones de esa entidad y con los elementos que ésta proporcionaba, para el ejercicio

favor de la ESE Pasto Salud, la remuneración mensual que por el lo percibía y el desarrollo de las actividades en las instalaciones de esa entidad y con los elementos que ésta proporcionaba, para el ejercicio de una actividad misional respecto de los servicios de salud que la ESE Pasto Salud presta de forma permanente.

Insistió en que la figura contractual a la que acudió la ESE Pasto Salud sirvió para ocultar una verdadera relación laboral ; de hecho, después de la suscripción de los contratos de prestación de servicios, esa entidad recurrió a terceras empresas “con el ánimo de evadir las consecuencias de su irregular proceder, sin embargo y torpemen te la realidad siguió siendo la misma, ya que en la relación entre mi representada y la ESE se presentó, una prestación personal del servicio, una remuneración y una subordi nación, elementos que originan el derecho al pago de las respectivas prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades”.Rad. 2018-00096 (8747)

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• Sala Segunda de Decisión17

A lo anterior agregó que “desde el año 2008 y hasta el año 2016, la relación entre mi representada y la ESE Pasto Salud, siempre fue la misma, es decir, la entidad siempre fue la empleadora y mi poderdante la trabajadora, jamás existió autonomía e independencia; cosa distinta son las diferentes modalidades temerariamente utilizadas por la entidad de salud, para encubrir y evadir una verdadera relación laboral”.

Por último, indicó que la condena correspondiente a la devolución de los aportes a seguridad social no se reconoció en debida forma, puesto

de salud, para encubrir y evadir una verdadera relación laboral”.

Por último, indicó que la condena correspondiente a la devolución de los aportes a seguridad social no se reconoció en debida forma, puesto que una vez establecida la existencia de la relación laboral el empleador debía pagar las cotizaciones omitidas en el porcentaje que le corresponda y por la totalidad del tiempo que duró la relaci ón laboral; que para el caso bajo estudio esos pagos fueron realizados por la demandan