TA NAR - 52001-33-33-005-2018–00083-00 (8412)-(28-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: ÁLVARO MONTENEGRO CALVACHY

San Juan de Pasto, veintiocho (28) de abril de dos mil veintitrés (2023)

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 52001 33 33 005 2018–00083 (8412) 00

DEMAN DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA BOLAÑOS REVELO

DEMAND DEMANDADO: HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E

De conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, corresponde a esta Corporación, decidir el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la parte demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 201 9, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PASTO, por medio de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

1. La señora GLORIA PATRICIA BOLAÑOS REVELO , identificada con cédula de ciudadanía nº 36.998.682 de Ipiales (N), por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES – E.S.E para que, con citación y audiencia del Ministerio Público, en sentencia definitiva que haga

judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, contra el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES – E.S.E para que, con citación y audiencia del Ministerio Público, en sentencia definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, se acojan entre otras las siguientes:

P R E T E N S I O N E S

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 6 de febrero de 2018 , mediante el cual el Hospital Civil de Ipiales E.S.E , negó el reconocimiento del vínculo laboral existente entre el 1 de mayo de 2004 y el 31 de diciembre de 2013.2

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SEGUNDA: Declarar que entre el Hospital Civil de Ipiales E.S.E y la demandante, existió una relación laboral durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, de conformidad con el principio de primacía de la realidad sobre las formas.

TERCERA: Se reconozca y pague las sumas de dinero correspon dientes a: auxilio de transporte, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, aportes a pensión, bonificación por servicios prestados, dotación

(calzado y vestido de labor), subsidio por empleo, sanción moratoria por no

bonificación por recreación, prima de navidad, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, aportes a pensión, bonificación por servicios prestados, dotación (calzado y vestido de labor), subsidio por empleo, sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías , e indemnización moratoria por no pago de auxilio de cesantías, pago del salario por trabajo extra o suplementario, trabajo nocturno y salario por traba jo en dominicales y festivos y demás emolumentos causados durante este periodo.

CUARTA: Se ordene al Hospital Civil de Ipiales E.S.E, a que reintegre las sumas pagadas a título de aportes a la seguridad social, que realizó en calidad de independiente, y el valor de la retención en la fuente

QUINTA: Se ordene al Hospital Civil de Ipiales E.S.E a que pague a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES o a la entidad en la que se encuentre afiliada al sistema general de pensione s, el valor del cálculo actuarial que establezca dicha entidad, por concepto de cotizaciones dejadas de realizar.

SEXTA: Se aplique a las sumas dinerarias, la correspondiente indexación o corrección monetaria con base en el IPC y/o los intereses moratorios a las sumas y finalmente solicita se condene a la entidad demandada al pago de las costas y agencias en derecho”.

2. La causa petendi invocada, hace referencia a la existencia de relación laboral entre la señora GLORIA PATRICIA BOLAÑOS REVELO y el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E . encubierta a través de contratos de prestación de servicios, para prestar sus servicios como enfermera profesional, por un periodo de

laboral entre la señora GLORIA PATRICIA BOLAÑOS REVELO y el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E . encubierta a través de contratos de prestación de servicios, para prestar sus servicios como enfermera profesional, por un periodo de 6 años y 9 meses , desde el 1 de mayo de 2004, al 31 de diciembre de 2013 , caracterizada por la prestación personal, e ininterrumpida de servicios, dependencia y total subordinación, cumplimiento de horario laboral, y el pago de un salario, entre la accionante y la entidad demandada.

3. Refiere la demandante, que el 3 de agosto de 2016, radicó ante la entidad demandada petición solicitando se reconociera la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales, frente a lo cual la entidad mediante oficio de fecha 18 de agosto de 2 016, solicitó prórroga para dar contestación, y mediante oficio del 22 de agosto de 2016, a través de la oficina de recursos humanos solicitó información adicional para contestar la petición.

4. Informa, que ante esta situación el 23 de enero de 2018, presentó acción de tutela, la cual fue resuelta favorablemente amparando el derecho de petición, y en cumplimiento de ello, el 6 de febrero de 2018, la entidad accionada contestó la petición elevada el 3 de agosto de 2016, negando la existencia de una relación laboral.3

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II.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

5. Mediante sentencia de fecha 12 de julio de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante, sustentando entre otros aspectos, los siguientes (Folio 227):

6. Como problemas jurídicos se planteó los siguientes (folio 231):

“¿Concurrieron los presupuestos determinantes de la relación laboral en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante las Cooperativas de Trabajo Asociado y el Hospital Civil de Ipiales?

Como consecuencia de lo anterior, ¿Es nulo el acto administrativo contenido en el oficio el 6 de febre ro de 2018, por medio del cual el Hospital Civil de Ipiales negó a la demandante la pretensión de reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades y el consecuente pago de los derechos laborales que considera tener?”

7. Como tesis del despacho señaló la siguiente:

“Para este Despacho el vínculo nacido con ocasión de los contratos de prestación de servicios profesionales ejecutados por el demandante, si degeneró en una relación laboral, que da paso al reconocimiento de las prestaci ones sociales dejadas de percibir, a título de restablecimiento del derecho”.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

8. Inconforme con la decisión, la parte demanda nte presentó y sustentó

dejadas de percibir, a título de restablecimiento del derecho”.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

8. Inconforme con la decisión, la parte demanda nte presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia referida, argumentando los aspectos que

se sintetizan a continuación (Folio 243):

“(…)

RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN EN DINERO DEL DERECHO

A VACACIONES.

El juez de primera instancia ante la negativa en el pago de valores por concepto de vacaciones e indemnizaciones de vacaciones, incurrió en un desconocimiento jurisprudencial del H. Consejo de Estado, debido a que una vez declarada la existencia de una relación laboral entre la señora Gloria Patricia Bolaños y el Hospital Civil de Ipiales E.S.E, si corresponde compensar el derecho a descansar, pero en el entendido que el daño de impedirle el goce de tal periodo se encuentra consumado, la mejor forma de resarcir es compensarlo en dinero tal garantía, en los términos del artículo 20 del Decreto Ley 1045 de 1978, así como Ley 995 de 2005.

(…)4

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De conformidad con lo anterior, solicito que se ordene el pago de la compensación por vacaciones no disfrutadas y de la bonificación especial de recreación, bajo los parámetros dispuestos en la sentencia de primera instancia, para la cancelación de las demás prestaciones económicas reconocidas, teniendo

compensación por vacaciones no disfrutadas y de la bonificación especial de recreación, bajo los parámetros dispuestos en la sentencia de primera instancia, para la cancelación de las demás prestaciones económicas reconocidas, teniendo en cuenta en ese sentido el pronunciamiento de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 46704 de 26/10/2016, donde se precisa que las vacaciones no prescriben sino en 3 años.

(…)

SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS

Revisado el contenido de la providencia se encontró que el juez de instancia, respecto a la sanción moratoria no se pronunció y donde es evidente que si se discute la naturaleza de un contrato de servicios y el juez determina la existencia de un contrato realidad, automáticamente se debe acudir a la Ley 50 de 1990, en ocasión a la sa nción que hay lugar por la no consignación de las cesantías al respectivo fondo destinado para las mismas.

(…)

Así las cosas, solicito que se ordene el pago de sanción moratori a por la no consignación de cesantías en el fondo respectivo, que se hace efectivo desde el 16 de febrero de 2010, teniendo en cuenta la prescripción declarada en primera instancia.

(…)

LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO

DE PRESTACIONES SOCIALES.

(…)

Una vez estudiada la sentencia de primera instancia se evidencia que, en lo referente a la indemnización moratoria por el no reconocimiento de prestaciones sociales, no hay un pronunciamiento por el juez de instancia, aun sabiendo que l a

(…)

Una vez estudiada la sentencia de primera instancia se evidencia que, en lo referente a la indemnización moratoria por el no reconocimiento de prestaciones sociales, no hay un pronunciamiento por el juez de instancia, aun sabiendo que l a Ley 1071 de 2006 y la Ley 244 de 1995 tratan sobre su reconocimiento y pago.

(…)

La indemnización moratoria procede cuando el patrono, al término de contrato, queda debiendo al trabajador ofici al, salarios, prestaciones e indemnizaciones y es equivalente la indemnización moratoria a un día de salario por cada día de mora, a partir del día 90 siguientes a la terminación del contrato.

(…)

De conformidad con lo anterior, solicito que se ordene el pago de indemnización moratoria por la falta de pago de pr estaciones sociales, desde la terminación de la relación laboral entre las partes de este litigio.5

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(…)”.

9. Igualmente inconforme con la decisión, la parte demandada presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia referida, argumentando los aspectos que se sintetizan a continuación (Folio 246):

“ (…)

Para el caso en específico, no es posible concluir la existencia de una relación Laboral como la reclama la parte actora, pues no se encuentra probado la configuración de al m enos uno, de los elementos, que la ley laboral y la

“ (…)

Para el caso en específico, no es posible concluir la existencia de una relación Laboral como la reclama la parte actora, pues no se encuentra probado la configuración de al m enos uno, de los elementos, que la ley laboral y la jurisprudencia refieren deben existir en una relación laboral. La demanda se refiere al cumplimiento de horario y órdenes a los que estuvo sometido la demandante, con la finalidad de probar el elemento de la subordinación, pero no refiere hechos o circunstancias específicas que permitan determinar con seguridad su existencia en la prestación del servicio, como elemento subordinante, pues no hacen parte del expediente, documentos que den cuenta de posibles sanciones disciplinarias, llamados de atención adelantados contra el contratista, así tampoco, solicitudes y concesiones de licencias, permiso o vacaciones que den cuenta de la existencia de dicho elemento.

(…)

En subsidio de lo anterior, de mantenerse l o decidido en el fallo de primera instancia, solicito se revoque parcialmente el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, específicamente en la condena al Hospital Civil de Ipiales E.S.E, a título de indemnización, a la devolución de los apor tes para pensión, esto teniendo en cuenta, que con dicha decisión la A quo, desconoció la estipulado por el Consejo de Estado, en sentencia de 19 de febrero de 2009, radicación 307405, C.P, Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, en la cual se determinó que es carga de la parte actora demostrar si los pagos no se hicieron, o si la cotización fue inferior a la que en efecto debió corresponder, para que, de allí, nazca la obligación de la entidad a

actora demostrar si los pagos no se hicieron, o si la cotización fue inferior a la que en efecto debió corresponder, para que, de allí, nazca la obligación de la entidad a realizar el aporte faltante la cual nunca estará obligada a devolver los dineros pagados por el trabajador por concepto de aportes, pues eso no sería más que un beneficio económico propio para el ex trabajador, q ue nada influye en el derecho pensional.

(…)”

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.- PARTE DEMANDANTE

10. El apoderado judicial de la parte demanda nte presentó alegatos de conclusión en los siguientes términos: (Anexo 274 del expediente digital).6

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“(…)

Me ratifico en los expuesto en la demanda teniendo en cuenta las pruebas que practicaron, con lo cual se pudo demostrar que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 6 de febrero de 2018, proferido por el gerente Diego Fernando Morales Ortegón, y por tal, la señor Gloria Patricia Bolaños Revelo tiene derecho al reconocimiento de su relación laboral con el Hospital Civil de Ipiales E.S.E durante el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2004 y 31 de diciembre de 2013.

(…)

Es incuestionable que con los contratos de prestación de servicios aportados se demuestra una prestación personal continua de los servicios como enfermera, y

de diciembre de 2013.

(…)

Es incuestionable que con los contratos de prestación de servicios aportados se demuestra una prestación personal continua de los servicios como enfermera, y el pago de una remuneración por los servicios prestados, dinero que era cancelado de forma mensual tal como consta en la mención.

En relación con la subordinación la señora Gloria Patricia Bolaños, estaba sujeta al cumplimiento de un horario, el cual se rotaba y era en periodos comprendidos de 07:00 am a 1:00 pm, 01:00 pm a 07:00 pm y 7:00 pm a 07:00 am, y además estaba sujeta a las prestación de un servicio de atención médica en las condiciones que correspondería a un enfermero de planta y sin independencia para cumplir su labor, ya abordado este tema, se debe traer a la colación el pronunciamiento del Consejo de Estado frente a la subordinación de enfermeras.

Así las cosas, se presume que las personas que desempeñan labores de enfermería realizan actividades en forma subordinada, y el empleador que vaya a negar la existencia de dicha subordinación , es quien tiene la carga de desvirtuar dicha presunción.

En este orden de ideas, es evidente que, en el transcurso de este proceso, el Hospital Civil de Ipiales E.S.E nunca desvirtuó dicha subordinación con ningún medio probatorio, tal como se puede consta tar en el expediente correspondiente a este radicado.

(…)”.

2.- PARTE DEMANDADA

11. La parte demandada presentó escrito de alegatos en los mismos términos similares a los del recurso de apelación interpuesto.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.- PARTE DEMANDADA

11. La parte demandada presentó escrito de alegatos en los mismos términos similares a los del recurso de apelación interpuesto.

V.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

12. La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto dentro del presente asunto.7

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13. No existiendo causal de nulidad que invalide total o parcialmente la actuación procesal surtida, se entra a decidir los recursos de apelación interpuestos

previas las siguientes:

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- COMPETENCIA

14. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal es competente para conocer y decidir los recursos de apelación elevados por la parte demandante y demandada, sobre el asunto sometido a su consideración.

2.- TEMA JURÍDICO

15. Reconocimiento de prestaciones sociales en contratos de prestación de servicios. Contrato realidad.

3.- PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1.- PRINCIPALES

¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 06 de febrero de 2018 , por medio del cual la entidad demandada , negó el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a la señora

¿Debe declararse la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 06 de febrero de 2018 , por medio del cual la entidad demandada , negó el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestaciones sociales a la señora Gloria Patricia Bolaños Revelo?

¿Debe reconocerse la existencia de relación laboral sin solución de continuidad durante el tiempo comprendido entre el 31 de diciembre de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2013, entre el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. y la demandante y proceder en consecuencia al reconocimiento de prestaciones sociales?

3.2.- ASOCIADOS

¿Se encuentran configurados los elementos propios de la relación laboral, específicamente el elemento de la subordinación, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas para que las prestaciones invocadas8

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durante el tiempo comprendido entre el 31 de diciembre de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2013, prosperen?

¿Hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de las vacaciones, bonificación especial de recreación, sanción moratoria por el no pago de cesantías e indemnización moratoria por incumplimiento en el pago de prestaciones sociales?

4.- TESIS DE LA SALA

16. La Sala sostendrá la tesis que la sentencia apelada debe ser confirmada parcialmente, toda vez que, a partir del análisis integral de las pruebas

4.- TESIS DE LA SALA

16. La Sala sostendrá la tesis que la sentencia apelada debe ser confirmada parcialmente, toda vez que, a partir del análisis integral de las pruebas debidamente incorporadas al expediente, se puede inferir que se encuentran configurados los elementos propios de una relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, durante el tiempo comprendido entre el 01 de mayo de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2013, razón por la cual, hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo que niega las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales a l demandante, y consiguiente orden de reconocimiento y pago de los mismos a título de restablecimiento del derecho , entre ellos, el reconocimiento y pago de las vacaciones y la bonificación especial de recreación, únicamente sobre el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 2010, al 31 de diciembre de 2013, puesto que sobre los periodos anteriores al 1 de marzo de 2010, operó el fenómeno de la prescripción extintiva.

17. Sumado a ello, habrá lugar a revocar la decisión proferida por la señora Juez de primera instancia, mediante la cual ordenó la devolución de aportes por concepto de cotizaciones a seguridad social en favor de la demandante.

16. La tesis se desarrollará a lo largo de la presente providencia.

5.- FUNDAMENTOS PARA LA DECISIÓN

18. Conocidas las tesis de las partes, la decisión se adoptará con base en lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política; es decir al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, los

18. Conocidas las tesis de las partes, la decisión se adoptará con base en lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política; es decir al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, los se constituyen como criterios auxiliares en la presente actividad judicial. Además, las pruebas se apreciarán en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, exponiéndose siempre razonadamente el mérito que se le asigne a cada prueba.

5.1.- TRATAMIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL SOBRE EL

CONTRATO DE TRABAJO Y LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS.9

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19. En lo que respecta a la contratación de personal mediante contrato de prestación de servicios, se tiene que la misma se encuentra contemplada en el numeral 3° del art. 32 de la Ley 80 de 1993 se dispuso:

“3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

20. La norma lleva a entender que, para realizar este tipo de contratos, es requisito que la actividad a realiz arse no pueda ser desempeñada por el personal de planta o que requiera conocimientos especializados.

21. Adicionalmente, es necesario hacer una lectura sistemática del art. 32 de la Ley 80 de 1993 con el art. 7 del Decreto 1950 de 1973 que prevé:

“Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspond ientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.”

22. El art. 7º se constituye en una limitante para el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios. Si bien la Ley 80 señaló la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios, las funciones de carácter permanente no pueden ser ejercidas por el personal vinculado a través de contrato de prestación de servicios.

23. Por su parte, el art. 22 del Código Sustantivo del Trabajo define el contrato

de trabajo como:

“… aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o

23. Por su parte, el art. 22 del Código Sustantivo del Trabajo define el contrato

de trabajo como:

“… aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”.

24. Para demostrar la existencia de un contrato o relación laboral es necesario acreditar la existenci a de tres elementos esenciales del contrato de

trabajo (art. 23 CST) consistentes en:

(i). La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

(ii). La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier10

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momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato y; (iii). Un salario como retribución del servicio.

25. Se tiene entonces que un contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que configuran una relación laboral, es decir, recae en la parte actora demostrar que prestó sus servicios a favor de la parte demandada de forma personal y continúa, que por dichos servicios recibió remuneración y que durante todo el tiempo en que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios existió relación de subordinación o dependencia, e lemento fundamental que permite determinar claramente la

de la parte demandada de forma personal y continúa, que por dichos servicios recibió remuneración y que durante todo el tiempo en que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios existió relación de subordinación o dependencia, e lemento fundamental que permite determinar claramente la existencia de la relación laboral, pues en los contratos de prestación de servicios la actividad es ejercida de forma autónoma e independiente.

26. Si bajo una supuesta relación contractual (contra to de prestación de servicios) se llega a demostrar la existencia de estos tres elementos esenciales del trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, contemplado en el art. 53 de la Constitución Política,1 resulta obligatorio declarar la existencia de una verdadera relación laboral y el derecho al reconocimiento de todos los derechos laborales derivados de la misma.

27. Por su parte, el reconocimiento de las prestaciones sociales se hace a título de indemnización y la liquidación de las mismas debe hacerse con base en los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios, sin que de ello se pueda declarar la calidad de empleado público, por cuanto para ostentar dicha calidad es necesario: “…cumplir requisitos constitucionales y legales tales como el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal”.2

28. Al respecto, resulta pertinente traer a relación la sentencia del Consejo de Estado en la que indicó:3

“(…) Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título (sic) de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base

“(…) Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título (sic) de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya qu e la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la

1 “Art. 53. El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes p rincipios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobres formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…) “. 2 Corte Constitucional, sentencia C-555 de 1994. 3 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 50001 -23-31-000-200510518-02(1094-10) de fecha 26 de enero de 2012.11

S E N T E N C I A

10518-02(1094-10) de fecha 26 de enero de 2012.11

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Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.4

Ahora bien, en este punto con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación del daño integral al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordi