TA NAR - 52001-33-33-005-2023-00254-01 (14126)-(22-01-2024)

NOMBRAMIENTO LISTA DE ELEGIBLES/ ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PROVISIONAL.

El ejercicio de la acción de tutela por la parte actora tiene como hecho generador de amenaza o vulneración de los derechos que depreca, no la expedición del acto de nombramiento de elegibles por el que claramente terminó su relación laboral en provisional idad, sino, en criterio del actor, la inobservancia del fuero de estabilidad laboral reforzada por cumplir con los requisitos de prepensionado. Sobre el fondo del asunto, si bien es cierto en la desvinculación del cargo en provisionalidad del accionante, p or nombramiento del elegible del concurso de méritos, la accionada actuó con observancia de la ley que así lo dispone, esa sola situación no permitía a la empleadora inobservar, para el caso particular del empleado demandante, lo señalado de manera reiterada por jurisprudencia constitucional sobre la estabilidad laboral reforzada del prepensionado, frente al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos.(…) Así entonces, lo cierto es que, conforme a la certificación aportada al proceso por Porven ir, el accionante cuenta con 1.033 semanas cotizadas a pensión. Pero no es posible verificar que se cumplen 1.150 semanas para adquirir su derecho personal como lo advierte el Municipio de Pasto en la impugnación, aún considerando el tiempo de servicios co ntenidos en el CETIL del Departamento de Nariño, por los periodos de tiempo señalados. Sí se constata de la prueba aportada que, en cuanto al requisito de semanas cotizadas, al accionante le harían falta menos de tres años para cumplir con las semanas mínimas necesarias. (…) Así, el Tribunal verifica el cumplimiento de los requisitos objetivos, por lo

semanas cotizadas, al accionante le harían falta menos de tres años para cumplir con las semanas mínimas necesarias. (…) Así, el Tribunal verifica el cumplimiento de los requisitos objetivos, por lo tanto, el actor es sujeto de especial protección constitucional. Situación que tiene como consecuencia el desconocimiento de derechos fundamentales al resolver sobre su retiro del servicio sin considerar su condición de prepensionable.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA

Acción : Tutela.

Radicación : 520013333005-2023-254-01 (14126).

Accionante : Carlos Arturo Benavides Rosero.

Accionado : Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC.

Instancia : Segunda.

Temas: - Acción de tutela –Retiro del servicio de empleado con nombramiento en provisionalidad – Nombramiento en periodo de prueba de la lista de elegibles – Cumplimiento del deber legal – No vulneración de derechos fundamentales. - Caso concreto – fuero de estabilidad laboral reforzada – Condición de Prepensionable - Requisitos – Criterio Jurisprudencial – Verificación prueba documental – Número de semanas cotizadas - Valoración probatoria – Cumple requisitos objetivos. - Amenaza o vulneración del derecho al mínimo vital. - Modifica la medida de protección de la primera instanciaAccede a la protección constitucional – Ordena reintegro. ___________________________________________________

Sentencia Des 04-2024-009-SO

San Juan de Pasto, veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro

Accede a la protección constitucional – Ordena reintegro. ___________________________________________________ Sentencia Des 04-2024-009-SO

San Juan de Pasto, veintidós (22) de enero de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO.

Decide el Tribunal la impugnación formulada por la parte accionada – Municipio de Pasto contra la sentencia de tutela de fecha 11 deSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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diciembre de 20231 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto.

I. ANTECEDENTES.

1. HECHOS.

El señor Carlos Arturo Benavides Rosero, de 59 años de edad, se encontraba vinculado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales de la planta global del municipio de Pasto, prestando sus servicios en la I.E.M. Antonio Nariño del Municipio de Pasto y que , con ocasión del proceso de selección No. 1523 -2020 – Territorial Nariño, adelantado por la CNSC , el 19 de o ctubre de 2023, la Secretaría de Educación Municipal de Pasto profirió la Resolución No. 3789, mediante la cual se nombró en periodo de prueba al señor Raúl Alberto Vallejo Cabrera en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales ofertado mediante OPEC No. 163362 y, en consecuencia, se d io por

3789, mediante la cual se nombró en periodo de prueba al señor Raúl Alberto Vallejo Cabrera en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales ofertado mediante OPEC No. 163362 y, en consecuencia, se d io por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, desconociendo el oficio 1121/1447-2023 expedido por el Subsecretario de Talento Humano, donde se indicó que el tutelante ya había cumplido con los derechos para ser prepensionado.

2. OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La parte accionante solicita lo siguiente:

“PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA por conexidad con los derechos fundamentales al TRABAJO,

1 El asunto se asignó al Despacho según acta de reparto de 11 de enero de 2024..SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, DIGNIDAD HUMANA y A LA FAMILIA consagrados en los artículos 1, 11, 24, 48, 42, 49,53 de la Constitución Política de Colombia de 1991, en consecuencia, reintegrarme al cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES dentro de la secretaría de educación municipal.

SEGUNDO: Ordenar a la Alcaldía Municipal de Pasto, secretaria de Educación y Comisión Nacional del Servicio civil y/o quien corresponda, que realice el acto

SERVICIOS GENERALES dentro de la secretaría de educación municipal.

SEGUNDO: Ordenar a la Alcaldía Municipal de Pasto, secretaria de Educación y Comisión Nacional del Servicio civil y/o quien corresponda, que realice el acto administrativo de nombramiento para ingresar nuevamente a mis labores.

TERCERO: Ordenar a la Alcaldía Municipal de Pasto adelantar todas las diligencias posibles para realizar el reintegro en mi puesto de trabajo, lo más pronto posible, porque anteriormente mencion é que en este momento no tengo un sustento económico para atenderme y atender a mi familiar.

CUARTO: Las que ordene el señor Juez para proteger el derecho fundamental a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA por conexidad con los derechos fundamentales al TRABAJO, VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, DIGNIDAD HUMANA y A LA FAMILIA, ya en este tiempo es difícil conseguir trabajo por el motivo de edad, ya que cuento avanzada edad.

QUINTO: Ordénese que se me reintegre a mi cargo con las mismas condiciones de trabajo y de salario, por lo suscrito anteriormente ”. (Transcripción literal).

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

El Juzgado de primera instancia , en sentencia del 11 de diciembre de 2023, resolvió acceder a las protecciones de la demanda y, en consecuencia ordenó que:

PRIMERO-. Tutelar la garantía a la estabilidad laboral reforzada del señor Carlos Arturo Benavides Rosero, en su calidad de prepensionado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO-. Ordenar al Municipio de Pasto para que, dentro del término

Carlos Arturo Benavides Rosero, en su calidad de prepensionado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO-. Ordenar al Municipio de Pasto para que, dentro del término improrrogable de diez (10) días siguientes a la comunicación de estaSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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providencia, - en el evento en que existan vacantes disponibles o en el caso de que existan vacantes futuras en provisionalidad -, vincule en provisionalidad al señor Carlos Arturo Benavides Rosero a un cargo con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual y funciones al que venía desempeñando antes de ser desvinculado mediante Resolución No. 3789 de 19 de octubre de 2023.

Se precisa que, de vincularse nuevamente al accionante en las condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad estará supeditada a que los cargos que llegue a ocupar sean posteriormente provistos en propiedad mediante sistema de carrera. Lo anterior, siempre y cuando, al momento de la vinculación se mantengan las condiciones especiales exigidas en la jurisprudencia constitucional que ameriten este trato preferencial, de acuerdo con lo desarrollado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO-. Esta providencia es susceptible de impugnación (…)”. (Transcripción literal).

Como sustento de la decisión el Juzgado argumentó que:

con lo desarrollado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO-. Esta providencia es susceptible de impugnación (…)”. (Transcripción literal).

Como sustento de la decisión el Juzgado argumentó que:

“En el caso de marras, el accionante solo acredita 1.033 semanas de aportes a pensiones, dentro de las cuales ya se tiene en cuenta los aportes a entidades públicas efectuados entre 1986 al 2001, que equivalen a 419,9 semanas y los aportes al RAIS efectuados entre el 2001 al 2023, que equivalen a 613,2 semanas.

Contrario a lo que afirmó el municipio de Pasto en su informe a la acción de tutela, los periodos de servicio contenidos en el CETIL del Departamento de Nariño no suman 120 semanas, únicamente suman 81 semanas, de ahí que todavía no se cumpla con el mínimo de aportes para que el accionante acceda a una pensión mínima dentro del RAIS, pues los periodos de servicio certificados van del 10 de abril de 1996 hasta el 20 de diciembre del mismo año y del 24 de julio de 2000 hasta el 04 de junio de 2001. Así las cosas, resulta evidente que el accionante aún no reúne el requisito mínimo de semanas cotizadas para acceder a su pensión de vejez, encontrándose por ello dentro de la categoría de prepensionable amparada por la jurisprudencia, pues para lograr acceder a una pensión está supeditado al cumplimiento de un mínimo de semanas de cotización que hasta el momento no se han cumplido, de ahíSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126)

de semanas de cotización que hasta el momento no se han cumplido, de ahíSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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que se encuentra bajo protección laboral reforzada por su condición de prepensionable.

En síntesis, tal como ha sido reiterado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el municipio de Pasto debe garantizar “en la medida de lo posible” que el accionante sea nombrado en un cargo similar o equivalente al de auxiliar de servicios generales dentro de su planta global, al menos hasta que cumpla los requisitos mínimos de aportes a pensiones para que pueda acceder a su jubilación”. (Transcripción literal).

4. LA IMPUGNACIÓN.

En el escrito de impugnación de la parte accionada – Municipio de Pasto, reiteró que “ debido a que según su fecha de nacimiento que data el 24 de mayo de 1964, teniendo a fecha actual 59 años de edad y según su reporte de semanas cotizadas (PORVENIR - FONDO PRIVADO) tiene un total de 1033, más las semanas laboradas al Departamento de Nariño, del cual aporta en los CERTIFICADOS DE CETIL No. 202312891280000900560007 y 202311800103923000930017 que suman 120 semanas, que sirven como bono pensional, teniendo actualmente las 1153 semanas de cotización al sistema pensional, siendo el requisito

202312891280000900560007 y 202311800103923000930017 que suman 120 semanas, que sirven como bono pensional, teniendo actualmente las 1153 semanas de cotización al sistema pensional, siendo el requisito en Fondo Privado cumplir un total de 1150 semanas. Ahora bien, con respecto a la edad, el señor accionante le faltaría el requisito de la edad, debido a que ostenta 59 años y la edad que exige la Ley es de 62 años, pero al respecto la sentencia SU-003 de 2018”.

Con ello concluye la entidad accionada que “el señor accionante no cumple con el requisito de prepensionado y no puede ser objeto de situación especial de protección”.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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Solicita entonces que “ Se REVOQUE, la decisión del A Quo, debido a no existe motivo de quebranto jurídico por parte de la SEM Pasto a la accionante y ante la imposibilidad de vincular nuevamente al señor CARLOS ARTURO BENAVIDES ROSERO, ante la existencia de lista de elegibles de cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 407 Grado 2”. (Transcripción literal).

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

A partir de los antecedentes referidos y el objeto de impugnación, el Tribunal habrá de determinar , si para el caso concreto , la parte actora

1. PROBLEMA JURÍDICO.

A partir de los antecedentes referidos y el objeto de impugnación, el Tribunal habrá de determinar , si para el caso concreto , la parte actora cumple con los requisitos objetivos para ser amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada del prepensionado y, en consecuencia, si la accionada vulneró los derechos fundamentales deprecados por la parte actora al desvincularlo de su cargo en provisionalidad, como consecuencia del nombramiento de elegibles del concurso de méritos.

2. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

En criterio del Tribunal le asiste razón al Juzgado de la primera instancia al señalar que no son 120 semanas los periodos de servicio contenidos en el CETIL del Departamento de Nariñ o2, pues los periodos de servicio certificados van del 10 de abril hasta el 20 de diciembre de 1996, -periodo donde se indicó como entidad responsable “DEPARTAMENTO DE NARIÑO”-

2 Escrito de la demanda. Páginas 65 y SS.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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y del 24 de julio de 2000 hasta el 04 de junio de 2001 , -periodo donde se indicó como entidad responsable “RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL”-.

Así entonces, lo cierto es que , conforme a la certificación aportada por

indicó como entidad responsable “RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL”-.

Así entonces, lo cierto es que , conforme a la certificación aportada por Porvenir, el accionante cuenta con 1 .033 semanas cotizadas. Pero no es posible verificar que se cumplen, como mínimo, con las 1.150 semanas para adquirir el derecho personal, como lo alega el Municipio de Pasto en la impugnación, incluso contabilizando el tiempo de servicios contenidos en el CETIL del Departamento de Nariño.

3. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La Constitución de 1991 consagró los derechos fundamentales, como uno de los pilares del Estado social de derecho, por lo que para su defensa y eficacia se creó la acción de tutela como mecanismo de protección de aplicación inmediata.

Esta acción se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 3, y fue creada para la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas, que por alguna acción u omis ión de alguna autoridad pública o de los particula res, son amenazados o vulnerados.

El D ecreto 2591 de 1991 ha establecido que la acción de tutela es un mecanismo preferente, sumario y residual , para la protección

3 Artículo 86, Constitución Política de Colombia: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública”.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública”.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido amenazados o vulnerados por la acción o la omisión concreta –no presunta o eventual - de las autoridades públicas o de los particulares, en este último caso, en los eventos expresamente señalados en la Constitución y la ley.

La Corte Constitucional ha puntualizado:

“Sobre el particular la sentencia T-013 de 2007, dijo:

“Ahora bien, en cuanto a los requisitos de procedibilidad de la acción, uno de ellos responde a la necesidad de que exista una actuación u omisión concreta y atribuible a una autoridad o a un particular , frente a la cual sea posible establecer la efectiva violación de los derechos fundamentales que se alegan como conculcados por el peticionario, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se han concretado no es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional , ya que ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atent aría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el

contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos. (…)”.

(…)

3.2 En conclusión, la procedencia del mecanismo de amparo constitucional exige que exista alguna acción u omisión atribuible al sujeto pasivo de la acción, de tal manera que sea posible analizar si ésta ha comportado una vulneración o una amenaza de los derechos fundamentales del peticionario.”4(Negrilla fuera del texto).

4. CASO CONCRETO.

4 C.C. Sala primera de Revisión. Sentencia T -084 del 16 de febrero de 2009. Referencia: expediente T - 2.067.456. M.P. JAIME

ARAÚJO RENTERÍA.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

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4.1. El ejercicio de la acción de tutela por la parte actora tiene como hecho generador de amenaza o vulneración de los derechos que depreca, no la expedición del acto de nombramiento de elegibles por el que claramente terminó su relación laboral en provisionalidad, sino, en criterio del actor, la inobservancia del fuero de estabilidad laboral reforzada por

no la expedición del acto de nombramiento de elegibles por el que claramente terminó su relación laboral en provisionalidad, sino, en criterio del actor, la inobservancia del fuero de estabilidad laboral reforzada por cumplir con los requisitos de prepensionado.

4.2. Sobre el fondo del asunto, si bien es cierto en la desvinculación del cargo en provisionalidad del accionante, por nombramiento del elegible del concurso de méritos, la accionada actuó con observancia de la ley que así lo dispone, esa sola situación no permitía a la empleadora inobservar, para el caso particular del empleado demandante, lo señalado de manera reiterada por jurisprudencia constitucional sobre la estabilidad laboral reforzada del prepensionado, frente al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos.

4.3. En criterio del Tribunal le asiste razón al Juzgado de la primera instancia al señalar que no son 120 semanas los periodos de servicio contenidos en el CETIL del Departamento de Nariño 5, pues los periodos de servicio certificados van del 10 de abril de 1996 hasta el 20 de diciembre de 1996, -periodo donde se indicó como entidad responsable “DEPARTAMENTO DE NARIÑO ”- y del 24 de julio de 2000 hasta el 04 de junio de 2001 , -periodo donde se indicó como entidad responsable

“RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL”-.

4.4. Así entonces, lo cierto es que, conforme a la certificación aportada al proceso por Porvenir, el accionante cuenta con 1.033 semanas cotizadas a pensión. Pero no es posible verificar que se cumplen 1.150 semanas para

4.4. Así entonces, lo cierto es que, conforme a la certificación aportada al proceso por Porvenir, el accionante cuenta con 1.033 semanas cotizadas a pensión. Pero no es posible verificar que se cumplen 1.150 semanas para

5 Escrito de la demanda. Páginas 65 y SS.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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adquirir su derecho personal como lo advierte el Municipio de Pasto en la impugnación, aún considerando el tiempo de servicios contenidos en el CETIL del Departamento de Nariño 6, por los periodos de tiempo señalados.

4.5. Sí se constata de la prueba aportada que, en cuanto al requisito de semanas cotizadas, al accionante le harían falta menos de tres años para cumplir con la semanas mínimas necesarias.

4.6. Jurisprudencialmente, en sentencia SU -446 de 2011, la Corte Constitucional consideró lo siguiente:

“10.1. En razón de la naturaleza global de la planta de personal de la Fiscalía, tal como la definió el legislador, y el carácter provisional de la vinculación que ostentaban quienes hacen parte de este grupo de accionantes, la Sala considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido

considera que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso; por tanto, no se podía afirmar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso de estos servidores, al no haberse previsto por parte de la entidad, unos criterios para determinar qué cargos serían lo que expresamente se ocuparían con la lista de elegibles.

La única limitación que tenía la Fiscalía General de la Nación era reemplazar a estos provisionales con una persona que hubiere ganado el concurso y ocupado un lugar que le permitiera acceder a una de las plazas ofertadas. En este caso, los provisionales no podían alegar vulneración de derecho alguno al ser desvinculados de la entidad toda vez que lo fueron para ser reemplazados por una persona que ganó el concurso.

Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación [55], gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación [56]. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque

6 Ibidem.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no

Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

En la sentencia C -588 de 2009 [57], se manifestó sobre este punto, así: “… la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa es objeto de protección constitucional, en el sentido de que, en igualdad de condiciones, pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad mientras dura el proceso de selección y hasta el momento en que sean reemplazados por la persona que se haya hecho acreedora a ocupar el cargo en razón de sus méritos previamente evaluados”[58]

10.2. Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas,

respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas, fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible , sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando”. (Transcripción literal).

4.7. Posteriormente, en sentencia T-500 de 2019 la Corte Constitucional, frente al tema, precisó lo siguiente:

“2.6.8. En relación con el derecho a la estabilidad laboral forzada de las personas próximas a pensionarse (prepensionados)[78], en Sentencia T-SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Impugnación de Tutela. 520013333005-2023-254-01 (14126) Carlos Arturo Benavides Rosero Vs. Alcaldía de Pasto – SEM Pasto – CNSC Archivo: 2023-170 (13531) Desvinculación de empleado en provisionalidad prepensionable

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460 de 2017, la Corte Constitucional expuso[79] que dicha protección no se fundamenta en un mandato legal sino en disposiciones especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de

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460 de 2017, la Corte Constitucional expuso[79] que dicha protección no se fundamenta en un mandato legal sino en disposiciones especiales de protección contenidos en la Constitución Política y en el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables. En particular, reiteró que

“(…) dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública”

2.6.9. A partir de esta definición, este Tribunal Constitucional[80] sostuvo que en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad “la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez”, siempre y cuando, la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital[81].

2.6.10. Más adelante, en Sentencia SU-003 de 2018, esta Corporación advirtió que la garantía a la estabilidad laboral de los prepensionados, se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo

2.6.10. Más adelante, en Sentencia SU-003 de 2018, esta Corporación advirtió que la garantía a la estabilidad laboral de los prepensionados, se predica del trabajador que le faltare el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

2.6.11. Sobre el particular indicó que “ la ‘prepensión’ protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de v