TA NAR - 52001-33-33-006-2017-00017 04(12873)-(04-05-2023)

DESACATO/ para imponer la sanción deben estar debidamente acreditados los elementos objetivo y subjetivo Descendiendo al caso concreto, la Sala reitera que en materia de desacato la responsabilidad de quien incurre en él es subjetiva, y ello implica que la misma no puede presumirse por el solo hecho del incumplimiento, como ya se dijo, razón por la cual se to rna imperativa la comprobación de la negligencia de la persona comprometida, y para ello es absolutamente necesario que esté determinada en forma clara y precisa la orden de tutela cuyo acatamiento se persigue, pues, se insiste, en desarrollo del principio de seguridad jurídica, salvo las excepciones contempladas en la jurisprudencia constitucional, el contenido esencial de la orden emitida por el juez de tutela no puede ser modificado en el trámite de desacato. (…) De conformidad con la sentencia de tutela , la accionante, al momento de presentar acción constitucional, padecía de esclerosis sistemática con Raynaud, úlceras digitales, hipertensión pulmonar y osteoartritis en ambas rodillas. Es necesario recalcar lo anterior porque si la orden de tratamiento integral recae sobre las patologías que padecía la accionante al momento de la presentación de la tutela, entonces se dirige a garantizar los servicios en salud que esta requiera con ocasión de los diagnósticos referidos. (…) Dentro del trámite de desacato, la Nueva EPS se pronunció en dos oportunidades: la primera, como respuesta al requerimiento previo que realizó el a quo, en el que manifestó haber remitido el asunto al área de auditoría técnica en salud para que esta emitiera un concepto, aspecto que no fue demostrado y tampoco daba solución de fondo al incumplimiento de la acción de tutela. En la segunda ocasión, la

auditoría técnica en salud para que esta emitiera un concepto, aspecto que no fue demostrado y tampoco daba solución de fondo al incumplimiento de la acción de tutela. En la segunda ocasión, la Nueva EPS manifestó que aún no contaba con el informe de auditoría técnica, sin otro argumento adicional de fondo que diera cuenta de los he chos expuestos por la accionante. En ese orden, en cuanto al elemento objetivo, es claro que existe un incumplimiento de la acción de tutela, pues no se acreditó la entrega del medicamento Micofelonato Mofetil en tabletas de 500mg; de hecho, la entidad no lo contradijo, únicamente afirmó que la Nueva EPS había garantizado los servicios de la accionante, pero no hizo referencia alguna al suministro del medicamento referido.(…) A lo anterior se suma el escrito remitido por la parte incidentada tras haberse impuesto la sanción por desacato, en el cual únicamente se solicita la modulación del arresto, para que este sea impuesto en la modalidad domiciliaria, sin hacer relación alguna a la entrega del medicamento que requiere la accionante, con lo que se reafirma el incumplimiento de la orden de tutela por parte de la parte incidentada y la entidad accionada. Bajo ese entendido, el Tribunal encuentra que se ha incurrido en desacato frente al cumplimiento de la orden de tutela, confirmando el arresto en los términos de la primera instancia, pues si en ocasiones anteriores esta Corporación concedió la modalidad domiciliaria, fue por cuestiones relacionadas con la emergencia sanitaria que atravesó el país en los años 2020 a 2022; sin embargo, dicha situación ya se supe ró. Finalmente, se advierte a la parte incidentada que puede evitar la ejecución de la sanción si demuestra el cumplimiento de la

años 2020 a 2022; sin embargo, dicha situación ya se supe ró. Finalmente, se advierte a la parte incidentada que puede evitar la ejecución de la sanción si demuestra el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida dentro del asunto de la referencia, esto es, garantizar la entrega material del medicamento requerido por la señora Silvia Rossana Gómez Martínez.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

Pasto, cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

Magistrada Ponente: Ana Beel Bastidas Pantoja

Proceso: Consulta de Sanción por desacato Radicación: 520013333006 2017-00017 04(12873)

Demandante: Silvia Rossana Gómez Martínez

Demandado: Nueva EPS

La Sala Segunda de Decisión revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la providencia del 24 de febrero de 2023 , proferida por el Juzgado S exto Administrativo del Circuito de Pasto.

1. ANTECEDENTES:

En sentencia del 7 de febrero de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto profirió sentencia dentro del proceso de tutela de la referencia, a favor de la señora Silvia Rossana Gómez Martínez, en los siguientes términos:

“SEGUNDO.- ORDENAR al gerente/director(a) y/o representante legal de NUEVA EPS, o a quien corresponda, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a autorizar el servicio de transporte aéreo que la accionante

NUEVA EPS, o a quien corresponda, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, proceda a autorizar el servicio de transporte aéreo que la accionante requiere para trasladar se desde Pasto a Cali y viceversa, transporte terrestre desde los aeropuertos a las ciudades de Pasto y Cali y viceversa, además de alimentación y alojamiento, con el fin de que la señora SILVIA ROSSANA GÓMEZ MAERTÍNEZ pueda practicarse el procedimiento GAMMAGRAFÍA ÓSEA CORPORAL, en Medinuclear del Valle Ltda., de conformidad con lo prescrito por su médico tratante. TERCERO.- CONCEDER la ATENCIÓN INTEGRAL a favor de la señora SILVIA ROSSANA GÓMEZ MARTÍNEZ, por las razones expuestas en precedencia respecto a las patologías que actualmente padece y de las derivadas de la misma, de conformidad con lo prescrito por su médico tratante.[…]”

Mediante escrito radicado el 10 de febrero de 2023, la accionante informó al juzgado de primera instancia que el día 31 de enero de 2023, su médico tratante había formulado a su favor el medicamento Micofelinato Mofetil tableta 500mg, el cual requería para evitar la progresión de compromiso pulmonar, pero la Nueva EPS ha incumplido en su entrega.

En virtud de lo anterior, en auto del 13 de febrero de 2023, el a quo requirió al representante legal de la Nueva EPS, para que diera cumplimiento al fallo del 7

Nueva EPS ha incumplido en su entrega.

En virtud de lo anterior, en auto del 13 de febrero de 2023, el a quo requirió al representante legal de la Nueva EPS, para que diera cumplimiento al fallo del 7 de febrero de 2018 y rindiera informe acerca de las gestiones adelantadas paraRAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

el efecto, en especial, de lo relacionado con el suministro del medicamento que requería la accionante.

Como contestación al requerimiento previo, la entidad accionada manifestó que una vez contara con el análisis actualizado del caso por parte del área de salud, remitiría lo correspondiente al despacho.

A través de auto del 20 de febrero de 2023, el juzgado de primera instancia dio apertura del incidente de desacato en contra de la señora María Ximena Santander Velasco, en su calidad de gerente zonal Nariño de la Nueva EPS, y le otorgó el término de tres días para que rindiera un informe relacionado con el cumplimiento de la sentencia de tutela y aportara las pruebas que considerara pertinentes.

Como respuesta a lo anterior, la parte incidentada manifestó que hasta la fecha23 de febrero de 2023no contaba con el concepto del área de auditoría médica, por lo que se comunicaría con el despacho una vez tuviera dicho informe.

1.1. La providencia consultada:

En providencia del 24 de febrero de 2023, el a quo sancionó por desacato a la señora María Ximena Santan der Velasco, en su condición de gerente zonal

1.1. La providencia consultada:

En providencia del 24 de febrero de 2023, el a quo sancionó por desacato a la señora María Ximena Santan der Velasco, en su condición de gerente zonal Nariño, con arresto de dos días y multa de diez días de salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como fundamento de la sanci ón, manifestó que desde la apertura formal del incidente, la incidentada asumió u na postura poco diligente frente al cumplimiento de la tutela, porque inicialmente informó que el área técnica estaba evaluando lo pertinente al caso y posteriormente, indicó que no contaba con el concepto del área técnica, sin manifestar nada respecto del cumplimiento del fallo, así como tampoco demostró que se encontraba imposibilitada para cumplir las órdenes de tutela.

En cuanto al criterio objetivo, consideró que este también se cumplía po rque no se acreditó el suministro del medicamento Micofelinato Mofetil tableta 500mg, en virtud de lo cual, tras encontrar configurados los dos elementos de responsabilidad, procedió a sancionar a la parte incidentada.

2. CONSIDERACIONES:

Sea lo primero advertir que, cuando una autoridad pública o particular incumple una orden de tutela, el interesado tiene a su alcance dos herramientas para

2. CONSIDERACIONES:

Sea lo primero advertir que, cuando una autoridad pública o particular incumple una orden de tutela, el interesado tiene a su alcance dos herramientas para perseguir su acatamiento: el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato,RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

los cuales correspo nden a mecanismos judiciales diferentes que, aunque persiguen la misma finalidad de restablecer garantías fundamentales, tienen una naturaleza jurídica distinta, habida cuenta que el cumplimiento está relacionado con el agotamiento de requerimientos sucesivos por parte del juez constitucional en procura de que su decisión sea acatada, mientras que el desacato es una facultad coercitiva del juez para hacer cumplir la orden que emitió.

La jurisprudencia constitucional se ha ocupado de establecer tales difere ncias, por ello, ha advertido que el trámite de cumplimiento es obligatorio y exige la concurrencia de la responsabilidad objetiva, además de que puede impulsarse de oficio1; empero, el desacato corresponde a un trámite incidental, de carácter disciplinario que exige la acreditación de responsabilidad subjetiva y procede únicamente a petición de parte, es decir, corresponde al ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio en los términos del art. 52 del Decreto 2591 de 1991, y culmina con la imposición d e una sanción de multa o arresto cuando la orden de tutela no se cumple, se cumple parcialmente o se cumple de manera equivocada.

En ese orden de ideas, siendo que el incidente de desacato pretende lograr la

de tutela no se cumple, se cumple parcialmente o se cumple de manera equivocada.

En ese orden de ideas, siendo que el incidente de desacato pretende lograr la eficacia de las órdenes de tutela, si durante e l trámite respectivo se acredita el cumplimiento del fallo es posible evitar la imposición de la sanción.

Ahora bien, ese poder correctivo del juez de tutela debe ejercerse con respeto por las garantías de defensa y debido proceso, razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que los despachos judiciales deben corroborar (i) quién es la persona natural o jurídica a la cual estaba dirigida la orden, (ii) cuál fue el plazo conferido para ejecutarla y, (iii) el alcance de la sentencia emitida por el juez de tutela2.

Es importante recalcar que, en cuanto a la posibilidad de determinar el alcance de la sentencia de tutela, la Corte Constitucional ha precisado que “[en] el trámite que adelante un juez para velar por el cumplimiento del fallo, lo cierto es que su campo de acción está limitado por la orden misma de protección dictada en la sentencia de tutela, cuya eficacia no puede desconocer pero a la que tampoco puede atribuir un alcance que no tiene”3.

El Alto Tribunal Constitucional en Sentencia T – 280 de 2017 reiteró:

“En términos generales, la labor de la autoridad judicial consiste en verificar: (i) a quién se dirigió la orden; (ii) en qué término debía ejecutarla;

1 Véase Sentencia T 399 de 2013 2 Sentencia T – 527 de 2012

verificar: (i) a quién se dirigió la orden; (ii) en qué término debía ejecutarla;

1 Véase Sentencia T 399 de 2013 2 Sentencia T – 527 de 2012 3 Sentencia T – 368 de 2005RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

(iii) y el alcance de la misma. Luego, con ese marco de referencia, debe constatar (iv) si la orden fue cumplida, o si hubo un incumplimiento total o parcial y (v) las razones que motivaron el incumplimiento. Esto último, para establecer qué medidas resultan adecuadas para lograr la efectiva protección del derecho.

6.4.1 Sin embargo, la Corte ha precisado que dicho examen no puede reabrir el debate de fondo que concluyó con el fallo. Aunque es posible que, en algunas circunstancias excepcionales, el juez pueda ajustar la orden original o dictar órdenes adicionales con el fin de concretar la protección concedida. Lo anterior, bajo la observancia los siguientes parámetros, que deben ser aplicados estrictamente:

“(1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien porque: a) la orden original nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane; b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

(2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente

implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el interés público o c) porque es evidente que lo ordenado siempre será imposible de cumplir.

(2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisión y el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.

(3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad.

(4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reducción posible de la protección concedida y compensar dicha reducción de manera inmediata y eficaz”

Ahora bien, el principio de integralidad en materia de salud se concreta en “la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema general de seguridad social en salud, de acuerdo con las disposiciones prescritas por el médico tratante”4. Por lo anterior, el juez constitucional tiene “el deber de ordenar el suministro de los tratamientos

4 Sentencia T – 120 de 2017RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

médicos necesarios para conservar o restablecer la salud de los pacientes, lo anterior con el fin de evitar la presentación de acciones de tut ela por cada servicio que sea prescrito por el médico al paciente y respecto de una misma patología, y permitir la prestación continua de los servicios de salud”5.

lo anterior con el fin de evitar la presentación de acciones de tut ela por cada servicio que sea prescrito por el médico al paciente y respecto de una misma patología, y permitir la prestación continua de los servicios de salud”5.

Por lo anterior, se le exige a las EPS garantizar los servicios de salud que requiera el paciente en forma continua y sin fraccionamientos; en todo caso, la Corte Constitucional ha advertido que este principio “no debe interpretarse como la posibilidad que tiene el usuario de solicitar los servicios de salud que a bien le parezcan ya que es el m édico adscrito a la EPS a quien le corresponde determinarlos a partir de sus necesidades clínicas”6, y que “en los supuestos en los que las prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén determinados a priori, de manera concreta por el médico tratante deberá el juez constitucional hacer determinable la orden en el evento de acceder a la protección del derecho (…) el requerimiento de una prestación integral del servicio de salud debe estar acompañado de ciertas indicaciones q ue hagan determinable la orden emitida por el juez, debido a que no es posible reconocer mediante órdenes judiciales prestaciones futuras e inciertas, por el contrario, la protección procede en aquellos casos en los que el médico tratante pueda determinar el tipo de tratamiento que el paciente requiere”7.

Descendiendo al caso concreto, la Sala reitera que en materia de desacato la responsabilidad de quien incurre en él es subjetiva, y ello implica que la misma no puede presumirse por el solo hecho del incumplimiento, como ya se dijo, razón por la cual se torna imperativa la comprobación de la negligencia de la persona comprometida, y para ello es absolutamente necesario que esté

no puede presumirse por el solo hecho del incumplimiento, como ya se dijo, razón por la cual se torna imperativa la comprobación de la negligencia de la persona comprometida, y para ello es absolutamente necesario que esté determinada en forma clara y precisa la orden de tutela cuyo acatamiento se persigue, pues, se insiste, en desarrollo del principio de seguridad jurídica, salvo las excepciones contempladas en la jurisprudencia constitucional, el contenido esencial de la orden emitida por el juez de tutela no puede ser modificado en el trámite de desacato.

Ahora bien, la Sala observa que en la sentencia cuyo cumplimiento se exige, se ordenó a la Nueva EPS que suministre el tratamiento integral a favor de la señora Silvia Rossana Gómez Martínez, respecto de la patología que padecía y las que se derivaran de la misma.

5 Ibídem 6 Ibídem 7 Sentencia T – 727 de 2011RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

De conformidad con la sentencia de tutela, la accionante, al momento de presentar acción constitucional, padecía de esclerosis sistemática con Raynaud, úlceras digitales, hipertensión pulmonar y osteoartritis en ambas rodillas. Es necesario recalcar lo anterior porque si la orden de tratamiento integral recae sobre las patologías que padecía la accionante al momento de la presentación de la tutela, entonces se dirige a garantizar los servicios en salud que esta requiera con ocasión de los diagnósticos referidos.

Frente los funcionarios encargados de cumplir la orden de tutela, esta está

de la tutela, entonces se dirige a garantizar los servicios en salud que esta requiera con ocasión de los diagnósticos referidos.

Frente los funcionarios encargados de cumplir la orden de tutela, esta está dirigida al gerente, director o representante legal de la Nueva EPS; no obstante, en virtud de la información que la misma entidad ha otorgado en asunt os anteriores, la funcionaria responsable de cumplir con la orden de tutela es la señora María Ximena Santander Velasco, en su condición de Gerente Zonal Nariño, lo cual se acredita con el certificado que la entidad accionada aporta. Lo anterior coincide con la persona a quien se dirigió el auto de apertura y la sanción por desacato que se tramitó en primera instancia.

En lo que concierne a la notificación del auto de apertura del incidente, si bien en el expediente sólo se encuentra el soporte de notifica ción equivalente a los oficios remitidos a las partes, lo cierto es que en seguida del auto de requerimiento previo y del que da apertura al incidente, se encuentran los pronunciamientos de la parte incidentada, mismos que se tuvieron en cuenta en la providencia que resolvió el incidente de desacato y que fueron fundamento para adoptar la decisión objeto de consulta; de hecho, tras proferirse la decisión, la parte incidentada allegó un oficio solicitando la modulación de la sanción, con lo cual se deduce que tuvo conocimiento de las decisiones adoptadas dentro del presente trámite y la notificación se surtió de manera correcta.

En relación con el término para dar cumplimiento a la orden, frente al tratamiento integral no se concedió un plazo determinado, pe ro tal y como está fijada dicha orden, se entiende que la atención integral en salud se debe conceder a favor de

En relación con el término para dar cumplimiento a la orden, frente al tratamiento integral no se concedió un plazo determinado, pe ro tal y como está fijada dicha orden, se entiende que la atención integral en salud se debe conceder a favor de la accionante conforme lo establezca el médico tratante, con la celeridad que un tratamiento, procedimiento o servicio requiera, sin que la prestación del servicio se obstaculice por trámites administrativos, es decir, conforme el médico tratante ordene algún servicio, la EPS tiene la obligación de autorizarlo y concederlo en el menor tiempo posible.

Teniendo en cuenta lo anterior, la accionante informó que en consulta del 31 de enero de 2023, su médico tratante formuló el medicamento Micofelonato Mofetil en tabletas de 500mg en una cantidad de 360 tabletas, para 90 días, para la enfermedad de esclerosis sistémica, lo cual se acredita con la copia de la fórmula médica aportada con el escrito de desacato. Dicho medicamento también fue formulado en consulta del 27 de septiembre de 2022, y de lo manifestado por la accionante, se entiende que la Nueva EPS no ha garantizado su entrega.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

Dentro del trá mite de desacato, la Nueva EPS se pronunció en dos oportunidades: la primera, como respuesta al requerimiento previo que realizó el a quo, en el que manifestó haber remitido el asunto al área de auditoría técnica en salud para que esta emitiera un concepto , aspecto que no fue demostrado y tampoco daba solución de fondo al incumplimiento de la acción de tutela. En la

a quo, en el que manifestó haber remitido el asunto al área de auditoría técnica en salud para que esta emitiera un concepto , aspecto que no fue demostrado y tampoco daba solución de fondo al incumplimiento de la acción de tutela. En la segunda ocasión, la Nueva EPS manifestó que aún no contaba con el informe de auditoría técnica, sin otro argumento adicional de fondo que diera cuenta de los hechos expuestos por la accionante.

En ese orden, en cuanto al elemento objetivo, es claro que existe un incumplimiento de la acción de tutela, pues no se acreditó la entrega del medicamento Micofelonato Mofetil en tabletas de 500mg; de hec ho, la entidad no lo contradijo, únicamente afirmó que la Nueva EPS había garantizado los servicios de la accionante, pero no hizo referencia alguna al suministro del medicamento referido.

En relación con el elemento subjetivo, si bien en el informe rendido por la parte incidentada se indicó que estaba en trámite el concepto de la auditoría en salud frente al caso concreto, lo cierto es que tal aspecto no es una justificación válida para el incumplimiento a las órdenes de tutela , máxime, si se tiene en cuenta que ni siquiera se acreditó gestión alguna ante el área de auditoría técnica. A lo anterior se suma el escrito remitido por la parte incidentada tras haberse impuesto la sanción por desacato, en el cual únicamente se solicita la modulación del arresto, para que este sea impuesto en la modalidad domiciliaria, sin hacer relación alguna a la entrega del medicamento que requiere la accionante, con lo que se reafirma el incumplimiento de la orden de tutela por parte de la parte incidentada y la entidad accionada.

sin hacer relación alguna a la entrega del medicamento que requiere la accionante, con lo que se reafirma el incumplimiento de la orden de tutela por parte de la parte incidentada y la entidad accionada. Bajo ese entendido, el Tribunal encuentra que se ha incurrido en desacato frente al cumplimiento de la orden de tutela, confirmando el arresto en los términos de la primera instancia, pues si en ocasiones anteriores esta Corporación concedió la modalidad domiciliaria, fue por cuestiones relacionadas con la emergencia sanitaria que atravesó el país en los años 2020 a 2022; sin embargo, dicha situación ya se superó.

Finalmente, se advierte a la parte incidentada que puede evitar la ejecución de la sanción si demuestra el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida dentro del asunto de la referencia, esto es, garantizar la entrega material del medicamento requerido por la señora Silvia Rossana Gómez Martínez.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley,RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

Sala Segunda de Decisión

DECIDE:

PRIMERO.- Confirmar la providencia objeto de consulta, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO.- Devolver el asunto al despacho de origen previa notificación a las partes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha.

ANA BEEL BASTIDAS PANTOJA

Magistrada

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de la fecha.

ANA BEEL BASTIDAS PANTOJA

Magistrada

PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA

Magistrado Con Salvamento de Voto – Auto de Ponente

SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY

Magistrada