TA NAR - 52001-33-33-006-2022-00111-01 (13031).-(06-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

MAGISTRADO PONENTE: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA1

Acción: Tutela.

Radicación: 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031).

Accionante: CARLOS HERNANDO SOLARTE ERASO

Accionado: NUEVA EPS

Instancia: Segunda.

Temas:

• Pago de Incapacidad Laboral a cargo de la EPS y AFPEnfermedad común. - Reconocimiento de incapacidades posteriores al día 540corresponde a la EPSAplicación de jurisprudencia constitucional y Decreto 1333 de 2018. - Pago de incapacidades cuando no se ha emitido concepto de rehabilitación. _________________________________________

Sentencia Des 04-2023-077-SO

San Juan de Pasto, seis (06) de junio de dos mil veintitrés (2023).

1 La redacción y ortografía son responsabilidad exclusiva del Magistrado Ponente.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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ASUNTO.

Decide el Tribunal la impugnación formulada por la parte accionada contra la sentencia de tutela de fecha 08 de mayo de 20232 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto.

I. ANTECEDENTES.

Decide el Tribunal la impugnación formulada por la parte accionada contra la sentencia de tutela de fecha 08 de mayo de 20232 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto.

I. ANTECEDENTES.

1. HECHOS.

Señaló el actor que se encuentra afiliado a la Nueva EPS, régimen contributivo en salud, hace 18 años.

Manifestó que trabaja en la Empresa de Transportadores de Valores del Sur, transportando dinero o recogiendo en las diferentes entidades y, en desarrollo de dicha actividad, el 01 de octubre de 2019, sufrió un accidente de tránsito en el que se volcó el vehículo que conducía, padeciendo traumatismo de la cabeza no especificado y contusión de la región lumbosacra de la pelvis.

Refirió a las incapacidades otorgadas, las cuales fueron canceladas inicialmente por la empresa y después por COLPENSIONES hasta el 5 de septiembre de 2021. Sin embargo, desde esa fecha no ha recibido ningún pago de las incapacidades a pesar de los requeri mientos realizados a la Nueva EPS.

2 El asunto se asignó al Despacho según acta de reparto de 19 de mayo de 2023.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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Aclaró que, de acuerdo con la normativa aplicable, COLPENSIONES se encuentra al día con el pago de las incapacidades, encontrándose que

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Aclaró que, de acuerdo con la normativa aplicable, COLPENSIONES se encuentra al día con el pago de las incapacidades, encontrándose que desde el día 541 hasta la fecha le corresponde pagar las incapacidades a la Nueva EPS, esto es, desde el 06 de septiembre de 2021.

2. OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

Pretende la accionante lo siguiente:

“PRIMERO. Amparar mis derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad a las que tengo derecho los cuales están reconocidos como prerrogativas constitucionales en los art. 1,13,48 y 49 de la Constitución Nacional.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad

accionada o a quien corresponda, el pago de:

 Los días adeudados de incapacidad desde 6 de septiembre de 2021 hasta la presente fecha y  Todas aquellas incapacidades que puedan llegarse a ocasionar, en razón de mi estado de salud, con posterioridad al fallo.”3

3. ACTUACIONES DENTRO DEL TRÁMITE DE LA TUTELA.

La tutela le correspondió conocer al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, el cual mediante auto de fecha 16 de junio de 2022, admitió la tutela y mediante providencia de 1 de julio de 2022 emitió sentencia.

La anterior decisión fue impugnada y remitida a esta Corporación correspondiendo por reparto (11 de julio de 2022) a quien actúa como

sentencia.

La anterior decisión fue impugnada y remitida a esta Corporación correspondiendo por reparto (11 de julio de 2022) a quien actúa como

3 Transcripción literal.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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magistrado sustanciador. No obstante, mediante auto de fecha 02 de agosto de 2022, se declaró la nulidad de lo actuado dentro del trámite de la acción de tutela y se ordenó la devolución del expediente al Juzgado para que vincule a la Administradora Colomb iana de Pensiones –

COLPENSIONES.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pasto, mediante providencia de fecha 21 de abril de 2023, dispuso rehacer el trámite constitucional vinculando a la Administradora Colombiana de Pensiones

– COLPENSIONES.

El 08 de mayo de 2023, el Juzgado emitió sentencia tuteando los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas y justas. La providencia fue impugnada por la Nueva EPS.

La tutela correspondió por reparto a la Magistrada Ana Beel Bast idas Pantoja, quien mediante auto de fecha 19 de mayo de 2023, resolvió remitir el expediente a oficina Judicial para que sea repartido a este despacho por conocimiento previo.

La tutela fue repartida a quien actúa como Magistrado sustanciador el 19 de mayo de 2023.

remitir el expediente a oficina Judicial para que sea repartido a este despacho por conocimiento previo.

La tutela fue repartida a quien actúa como Magistrado sustanciador el 19 de mayo de 2023.

4. PROVIDENCIA IMPUGNADA (Archivo 20).

El Juzgado de primera instancia tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas y justas del actor, ordenando a la Nueva EPS, para que pague con sus recursos el subsidio equivalente aSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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la respectiva incapacidad temporal desde el día 541 en adelante, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, con posibilidad de adelantar acciones de recobro ante el ADRES.

Señaló que las incapacidades médicas ordenadas a favor del accionante corresponde reconocerlas y pagarlas a la EPS, habida cuenta que superan el d ía 541, de manera que su no reconocimiento o dilación en el pago vulnera el mínimo vital.

Por lo anterior consideró que se configuran los presupuestos jurisprudenciales y normativos para acceder al amparo solicitado.

5. LA IMPUGNACIÓN (Archivo 22).

Refirió que la entidad no puede asumir funciones de fondo de pensiones, habida cuenta que el Sistema General de Seguridad Social no fue diseñada para soportar incapacidades vitalicias a sus afiliados, pues de ser así se estaría atentando de manera directa el sistema general de

habida cuenta que el Sistema General de Seguridad Social no fue diseñada para soportar incapacidades vitalicias a sus afiliados, pues de ser así se estaría atentando de manera directa el sistema general de seguridad social y más cuando el actor culminó con la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Señaló que las prestaciones económicas a las que tiene derecho el afiliado con pronóstico de rehabilitación desfavorables, impone a la Administradora del Fondo de Pensiones la obligación de expedir el dictamen de calificación de pérdida de capacidad labo ral en forma oportuna, por lo tanto, corresponde a la AFP iniciar el trámite para otorgar la pensión por invalidez.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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Agregó que de acuerdo con el artículo 142 de la Ley 19 de 2012, una vez la EPS remite el concepto de rehabilitación a la AFP, antes del d ía 150 de incapacidad, debe iniciar el pago de la incapacidad a partir del día 181 y hasta por 360 días calendario adicionales y deberá antes de finalizar dicho periodo calificar la pérdida de capacidad laboral.

Precisó que el reconocimiento económico de la AFP es independientemente de si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS es favorable o desfavorable que se emita dentro de los términos establecidos, de manera que, si la AFP no lo expidió oportunamente, se encontraría incursa en violación de normas legales y derechos fundamentales.

EPS es favorable o desfavorable que se emita dentro de los términos establecidos, de manera que, si la AFP no lo expidió oportunamente, se encontraría incursa en violación de normas legales y derechos fundamentales.

Por lo anterior, solicitó se revoque el numeral segundo de la providencia de primera instancia en cuanto dispuso el pago de las incapacidades superiores al día 541 a cargo de la Nueva EPS y en su lugar se ordene al Fondo de Pensiones – COLPENSIONES proceda a realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral de la parte accionante.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

El Tribunal se contrae a establ ecer si la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales invocados por la accionante al negarse a reconocer y asumir el pago de las incapacidades origi nadas con posterioridad al día 540 , argumentando que dicha obligación no se encuentra a su cargo.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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2. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

En respuesta al problema jurídico encuentra el Tribunal que se vulneran los derechos alegados por la parte actora, habida cuenta que se encontró que es responsabilidad de la Nueva EPS asumir el pago de incapacidades, como quiera que superan los 540 días y debido a que no acreditó que haya emitido concepto de rehabilitación.

los derechos alegados por la parte actora, habida cuenta que se encontró que es responsabilidad de la Nueva EPS asumir el pago de incapacidades, como quiera que superan los 540 días y debido a que no acreditó que haya emitido concepto de rehabilitación.

3. LA INCAPACIDAD Y SU RECONOCIMIENTO POR VÍA DE ACCIÓN DE

TUTELA.

Sea lo primero, señalar que amén del carácter residual y supletorio que caracteriza a la Acción de Tutela, no es competencia del juez constitucional adentrarse en debates propios de acciones ordinarias, como ocurre en los eventos de determinar cuál es la entidad encargada del reconocimiento de prestaciones sociales u ordenar que se asuma por quien corresponda el pago de la misma. Empero, no puede desestimarse que cuando la ausencia de tales reconocimientos genere vulneración o amenaza a derechos de estirpe fundamental, la Constitución y la Ley permiten al Juez de Tutela que adopte las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración o amenaza, por medio de órdenes transitorias, tendientes a surtir efectos hasta tanto se instaure el respectivo mecanismo de defensa judicial ordinario.

Dicha orden transitoria, sin embargo, no pu ede obedecer a la arbitrariedad, sino a las premisas normativas que rigen cada materia y a los supuestos fácticos de cada caso concreto, motivo por el cual, la Sala aludirá brevemente a la competencia del reconocimiento de las incapacidades del trabajador producto de enfermedad común.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS

incapacidades del trabajador producto de enfermedad común.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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La ocurrencia de incapacidades, puede, según el origen del padecimiento del trabajador radicar en cabeza de la E.P.S., de la A.R.L., del Fondo de Pensiones y por excepción en cabeza del Empleador.

3.1 Reconocimiento de incapacidad por parte de la EPS.

El artículo 206 de la Ley 100 de 1993 impone a las EPS la obligación del reconocimiento de las incapacidades del trabajador, cuando las mismas sean de origen común. La misma norma determina que las enfermedades originadas en accidentes de trabajo o por enfermedad profesional, corren a cargo de la Administradora de Riesgos Laborales.

Por su parte, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el límite de esas incapacidades no puede superar los cientos ochenta (180) días.

Con respecto a este punto, en ciertos eventos, el Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliado el trabajador debe reconocer prestaciones derivadas de incapacidades , el primero de ellos, cuando el trabajador obtiene una calificación de su invalidez superior al 50% y está a la espera de que se decida si tiene o no derecho al reconocimiento de pensión de invalidez.

De igual forma, el Fondo de Pensiones, reconoce incapacidades cuando posterga el trámite de calificación de la Junta de Calificación de Invalidez,

de que se decida si tiene o no derecho al reconocimiento de pensión de invalidez.

De igual forma, el Fondo de Pensiones, reconoce incapacidades cuando posterga el trámite de calificación de la Junta de Calificación de Invalidez, evento en el cual debe reconocer un subsidio al trabajador, equivalente al valor de la incapacidad, situación predicable también respecto aSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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aquellos eventos en los cuales la pérdida de capacidad laboral no es igual o superior a l 50% exigidos por Ley para el reconocimiento de Pensión, siempre que se acrediten los requisitos y procedimientos establecidos en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001.

En el mismo sentido el Decreto 019 de 10 de enero de 2012 en su artículo 142 modificatorio del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, establece que en casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámi te de calificación de invalidez hasta por un término máximo de 360 días calendario que son adicionales a los 180 días de incapacidad temporal que se encuentra a cargo de la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual el Fondo de Pensiones otorgará al trabajador un subsidio equivalente a la incapacidad que venía siendo reconocida.

De otro lado, esta misma norma prevé que la Empresa Promotora de

se encuentra a cargo de la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual el Fondo de Pensiones otorgará al trabajador un subsidio equivalente a la incapacidad que venía siendo reconocida.

De otro lado, esta misma norma prevé que la Empresa Promotora de Salud debe emitir el concepto dentro de los 120 días de incapacidad laboral y además dentro los 150 días debe e nviarlo a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador. Ahora, en caso de no emitir el concepto de rehabilitación, si es que a ello hubiere lugar, deberá pagar al trabajador un subsidio equivalente a la r espectiva incapacidad después de los 180 días iniciales con cargo a sus propios recursos hasta que se emita el referido concepto.

En conclusión, los obligados para asumir el pago de las incapacidades laborales por enfermedad común son las EPS hasta los 1 80 días de incapacidad o hasta que aquella emita un concepto de rehabilitación y laSENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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Administradora de Fondos Pensionales desde el día 181 en adelante, previo concepto de rehabilitación ya mencionado.

Cabe precisar que la Corte Constitucional ha reiterado en varias oportunidades que la responsabilidad en el pago de las incapacidades de origen común que superen los 180 días se encuentran a cargo de la Administradora de Pensiones a la que está afiliado el trabajador ya sea que exista concepto favorable o desfavorable hasta el momento en que

oportunidades que la responsabilidad en el pago de las incapacidades de origen común que superen los 180 días se encuentran a cargo de la Administradora de Pensiones a la que está afiliado el trabajador ya sea que exista concepto favorable o desfavorable hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine la pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

Ha señalado lo siguiente: “25. Por tanto, a partir de una interpretación sistemática de la disposición legal en cuestión, esta Corporación estableció en la sentencia T-920 de 2009[98] que las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples oca siones.”4

(Subrayado fuera de texto).

3.2 Reconocimiento de Incapacidades posterior al día 540.

3.2.1. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia en especial en la sentencia de Tutela T-200-2017 precisó que está a cargo de las EPS el pago de incapacidades con posterioridad al día 540.

4 Sentencia T – 401-2017 veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017). Magistrada Ponente: GLORIA

STELLA ORTIZ DELGADO.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031)

Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS

STELLA ORTIZ DELGADO.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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Sea del caso traer (in extenso) apartes de la sentencia de Tutela T -2002017:

“5. Régimen de incapacidades laborales: clasificación y obligación de pago. Reiteración de jurisprudencia

El pago de las incapacidades laborales se deriva de un certificado de incapacidad que “(…) resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador (…)”.[13]5 Dichas incapacidades pueden ser de diferentes tipos. En sentencia T -920 de 2009,[14]6 esta Corporación señaló la sigu iente clasificación: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial , cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%.

5.1 Origen de las incapacidades laborales y entidades obligadas a cancelarlas

La falta de capacidad laboral, temporal o permanente, puede ser de origen laboral o común. A continuación, se esbozarán las principales características respecto a los obligados a cancelarlas, de cara a la posterior resolución del caso concreto.

La falta de capacidad laboral, temporal o permanente, puede ser de origen laboral o común. A continuación, se esbozarán las principales características respecto a los obligados a cancelarlas, de cara a la posterior resolución del caso concreto.

5.1.1 Incapacidades por enfermedad de origen laboral

De acuerdo con el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013, [15]7 las Administradoras de Riesgos Laborales serán las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.

Este pago se surtirá, por parte de las ARL, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le

5 (13) Corte Constitucional, Sentencia T-144 de 2016 6 (14) Esta clasificación ha sido retomada por la sentencia T-468 de 2010 7 (15) Modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”[16]8

5.1.2 Incapacidades por enfermedad de origen común

laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez.”[16]8

5.1.2 Incapacidades por enfermedad de origen común

De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada auxilio económico[17]9 si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de incapacidad[18]10 si se trata del día 181 en adelante. La obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera:

1. Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013.[19]11

1. Entre el día 3 y 180 a cargo de la EPS según el mismo decreto.

1. Desde el día 181 y hasta un plazo de 540 días, el pago de incapacidades está a cargo del Fondo de Pensiones, de acuerdo con la facultad que le concede el artículo 52[20]12 de la Ley 962 de 2005 para postergar la calificación de invalidez, cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS.[21]13

Ahora bien, hasta antes del año 2015, la Corte Constitucional venía reconociendo y advirtiendo la existencia de un déficit de protección de las personas que tuvieran concepto favorable de rehabilitación, calificación de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas

8 (16) Corte Constitucional, Sentencia T-490 de 2015 9 (17) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227.

pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, y siguieran siendo incapacitadas

8 (16) Corte Constitucional, Sentencia T-490 de 2015 9 (17) Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227. 10 (18) Decreto 2462 de 2001, artículo 23 11 (19) El Decreto 2943 de 2013 modifica el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 que establecía que la obligación del empleador era pagar los primeros 3 días de incapacidades originadas por enfermedad general. 12 (20) Este artículo modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 13 (21) Este concepto debe emitirse antes del vencimiento de los primeros 150 días de incapacidad. Si la EPS no cumple esta obligación, deberá asumir el pago de las incapacidades posteriores a los 180 días, hasta que emita el concepto.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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por la misma causa más allá de los 540 días. En su momento, la sentencia T-468 de 2010[22]14 de esta Corporación señaló:

“(…) aunque en principio se diría que las garantías proteccionistas del sistema integral de seguridad social son generosas, esta Sala repara en el hecho de que no existe legislación que proteja al trabajador cuando se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen comú n y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que

se le han prolongado sucesivamente incapacidades de origen comú n y que superan los 540 días. Son muchos los casos en que las dolencias o las secuelas que dejan las enfermedades o accidentes de origen común que obligan a las EPS o demás entidades que administran la salud a certificar incapacidades por mucho más tiemp o del estipulado en el Sistema Integral de Seguridad Social y que a pesar de las limitaciones físicas la pérdida de la capacidad laboral no alcanza a superar el 50% y por tanto, tampoco nace el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, lo que deja al trabajador en un estado de desamparo y sin los medios económicos para subsistir.”

Y agregó:

“En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al ca rgo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo.”

En consecuencia, el Gobierno Nacional, a través de la Ley 1753 de 2015, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo comprendido entre 2014 y 2018, dio una solución a este déficit de protección, al otorgar la responsabilidad del pag o de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. Según el artículo 67 de la mencionada ley, los recursos del Sistema General de

entre 2014 y 2018, dio una solución a este déficit de protección, al otorgar la responsabilidad del pag o de incapacidades superiores a 540 días a las EPS. Según el artículo 67 de la mencionada ley, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán destinados, entre otras cosas “[al] reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Sal ud por el

14 (22) Las sentencias T -684 de 2010 y T -876 de 2013 retomaron la idea de la existencia de un déficit de protección para incapacidades superiores a 540 días.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.”[23]15

La Corte Constitucional ya ha ordenado la aplicación de esta disposición por vía de tutela en la sentencia T -144 del 2016. En su momento, esta Corporación conoció el caso de la ciudadana Maritza Cartagena, quien en el mes de octubre de 2011 sufrió un accidente en motocicleta al chocar con un vehículo de transporte escolar. En el incidente sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540 días. Recibió calificación del Fondo de Pensiones y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que no superaba el 50% de

transporte escolar. En el incidente sufrió varias fracturas que le provocaron incapacidades de más de 540 días. Recibió calificación del Fondo de Pensiones y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez que no superaba el 50% de pérdida de capacidad laboral, pero apeló este último dictamen por considerar que no respondía a su estado real de salud física y mental.

Para la Corte, la entrada en vigencia de esta norma, cambia el panorama del pago de incapacidades después de 540 días que se venía planteando en la jurisprudencia de años atrás, pues se le atribuyó la obligación del pago a las EPS como parte del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Con estos antecedentes legales y jurisprudenciales, no cabe duda alguna de que la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS.

Pero además, la sentencia en cuestión establece tres reglas para el análisis de este tipo de casos, la primera, es que reitera la necesidad de garantizar protección reforzada a los trabajadores que han visto menoscab ada su capacidad laboral, tienen incapacidades prolongadas, pero no son considerados inválidos; la segunda, es que la obligación impuesta por el Plan Nacional de Desarrollo, respecto al pago de tales incapacidades es de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades; y la tercera, es que podrá concederse una aplicación retroactiva en virtud del principio de igualdad.

Frente a la primera regla, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

concederse una aplicación retroactiva en virtud del principio de igualdad.

Frente a la primera regla, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

15 (23) Literal a del artículo 67 de la Ley 1753 del 2015.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnación de Tutela 52-001-33-33-006-2022-00111-01 (13031) Carlos Hernando Solarte Eraso vs. Nueva EPS Archivo: 2022-0111 (13031) Pago de Incapacidades

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“Las personas incapacitadas de forma parc ial y permanente, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. En estos casos es claro que existe una obligación en cabeza del empleador de reint egrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus nuevas condiciones de salud. En otras palabras el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, desarrollado por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.”[24]16

Refiriéndose a la segunda regla, esta Corporación señala que el déficit de protección para trabajadores que superan 540 días de incapacidad se entiende superado por la Ley 1753 de 2015 y que a partir de su entrada en vigencia, tanto “(…) el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar (…).” No obstante, es preciso tener en cuenta que el Plan Nacional de Desarrol